第二節 立法建議
3. 勞動契約上之援用
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推定與適當性推定也適用。如果外國的團體協約因為未規定重要的勞動條件之領 域（例如：工資或特別休假）而被認為是有缺陷的話，應如同德國的社會夥伴在 相對應的狀況時，則若不是適用要派人之條件（平等給付/對待原則）就是適用一 個通則的、不可透過協定變更的勞動法上之法律規定247。
3. 勞動契約上之援用
德國勞動派遣法第 8 條第 2 項第 3 句明確地規定在一個使平等地位偏離是 可能的團體協約之適用領域中，未受協約拘束的雇主與勞工可以約定團體協約規 定的應用。這種條文也在2008/104/EG 派遣指令的考慮之下適用。因此，立法者 不僅允許團體協約當事人從雇主的平等地位之法定義務偏離，而且當他們約定相 關的團體協約之應用時，也允許個別勞動契約之當事人偏離。勞動契約上之援用
（Inbezugnahme）與此同時替代企業以及/或者勞工方面的有缺陷之協約拘束力
（德國團體協約法第 3 條），以及同時間克服通常而言一個有可能從協約當事人 所約定的人員上適用領域之限縮；畢竟這個是一個在個案中僅透過團體協約的解 釋以及勞動契約上之援用條款而回應之問題248。
團體協約在勞動契約上之援用的情況中必須是有效的，此是為了可以從平等 地位要求偏離。雖然一個無效的團體協約在這方面也可能被採取，只要這件事在 條款中有所表達；於是一個與平等地位原則相異之有效規定並不存在，以至於勞 工擁有平等地位的請求權249。如果一個首先在這方面被採取的團體協約之無效被 證明，根據聯邦勞動法院的判決，則其他有效的團體協約之溯及既往生效的定型 化契約條款的勞動契約上之援用是無效的，因為在這點上，對派遣勞工之不適當 的歧視被定義有德國民法第307 第 1 項第 1 句250之情形251。
因為派遣勞工大部分並非工會成員，雙方面一致之協約拘束基於派遣勞工低 落的組織化程度而言是稀少的例外。因此，團體協約通常透過勞動契約的勞動契 約之援用被引入勞動關係。團體協約的勞動契約上之援用建立實際上的慣例，因 此從勞動派遣行業的團體協約之勞動契約上之援用在實務上扮演重要的角色252。
247 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 68 f.
248 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.70
249 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.71
250 定型化契約中之條款，違反誠實及信用之要求，而顯然不利於提出者之他方當事人者，不生
效力。
251 BAG 27.1.2016, NZA 2016, 679 Rn.14；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.71
252 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.72；Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018,
§8 Rn. 189.
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這種狀況作為畸形現象而有部分在法政策上被批評，因為勞動契約上之援用的可 能性而減少勞工加入團體之誘因，以及雖然儘管是有缺陷的會員基礎，但派遣勞 工透過工會而仍使「虛擬代表」是有可能的253。
可以約定勞動契約上之援用的疑慮在探討 2008/104/EG 派遣指令之後應是 不存在的254。勞動契約上之援用雖然在2008/104/EG 派遣指令第 5 條第 2 項以及 同條第3 項之中找不到依據，但在結論上應該認為勞動契約上之援用應與派遣指 令是一致的。要如何適用團體協約規範之問題是會員國的團體協約法秩序上被保 留的法規問題，鑒於關於歐洲聯盟的勞動方式之契約第153 條第 5 項255，聯盟權 限是被排除的。在根據德國勞動派遣法第8 條第 2 項第 3 句的勞動契約上之援用 的狀況中，並不是個別勞動契約之當事人的「從規定偏離的意願」之轉化，精確 來說而是在團體協約締結中，可信賴之社會夥伴所顯示出的「從規定偏離之意願」
延伸至協約外部的勞動關係。如果把個別契約的勞動契約上之援用認為是違反歐 盟法的話，在受協約拘束的要派人廠場中，即會面臨工會成員的結構性歧視：就 這種受團體協約之法規性效力適用的會員有效地屏除平等地位要求，而在同時間，
不受團體協約法規性效力適用之會員透過勞動契約上之援用的條款而得到協約 之平等地位是不可能的256。
如果從偏離的團體協約上並不存在有效的勞動契約之援用，派遣勞工擁有平 等給付與平等對待之請求權，也就是說派遣人必須提供在要派人廠場中的可對比 勞工有權利得到之勞動條件257。
(1) 相關的團體協約以及勞動契約之援用的範圍
基於一個對勞動契約當事人而言理應擁有的契約自由之理由，契約當事人原 則上在這方面可以完整地或部份地採用每一個團體協約258，根據規範之意義與目 的，勞動契約上之援用包含實質上關聯的規定之範圍這件事便是足夠的，而對於 沒有採用到的規定之範疇則保持平等地位要求之適用259。然而在協約的任意法之 法規（tarifdispositivem Gesetzesrecht）偏離之情形中的勞動契約上之援用可以被
253 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.72
254 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.72.
255 本條不適用於關於工資、同盟權、爭議權以及鎖廠權之部分。
256 Greiner/Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 46.
257 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.73.
258 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.74.
259 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.62.
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限制260。僅有空間上的、行業上的、時間上的以及人員上的可應用之團體協約的 勞動契約上之援用免除於平等地位要求261。如果勞動契約當事人是受協約拘束時，
勞動契約當事人因此必須採用一個其所適用的團體協約。由於缺乏在一個（舊的）
到期的團體協約的時間上之適用，以及由於缺乏在一個外地的（企業）團體協約 的企業領域之開放，一個指引規定（Verweisung）因此被排除，而這種情形從第 2 項第 3 句之法條的明確文義（這樣的團體協約之適用領域中）得出。有所相關 的團體協約僅可以使符合實際情況的以及適當的規定發生法律效力262。
當多經營目標廠場也被包含在團體協約之協約自主上所規範的適用範圍之 中時，在多經營目標廠場中，因此藉由勞動派遣團體協約的勞動契約上之援用的 方式而只有在那時能夠從平等地位原則偏離。如果是這種狀況，在第2 項第 3 句 中的法定規範並未阻礙勞動契約上之援用，因為從第2 項第 3 句之文義（同樣的 如同先前之舊版本的第3 條第 1 項第 3 句）除了德國跨國勞工派駐法第 6 條（特 別規定）之外沒有包含一個透過優勢原則之限制；更精確地說，勞動契約上之援 用係僅按照團體協約之適用領域以及對此的相關性263。
一個有效的勞動契約上之援用僅藉由完全相關的團體協約彙編（Tarifwerk，
此應為多個團體協約集結成冊，例如德國勞動派遣企業之利益團體（iGZ）與德 國總工會中的多個會員工會所締結的團體協約彙編264即包含工資框架團體協約、
工資團體協約、外套團體協約（Manteltarifvertrag，綱領性團體協約265）以及僱用 安全團體協約）是有可能的。一個部分的團體協約彙編的勞動契約上之援用在法 律上是不可能的，因為僅有團體協約彙編的全部內容能夠替代平等對待之廣泛的 請求權266。因為在部分的勞動契約之援用的情形下，除了協約的形成意思之外，
社會夥伴（Sozialpartner）也得到勞動契約的形成之依據。然而根據德國勞動派遣 法第8 條，平等地位原則僅允許透過團體協約而為相異之規定，因此像這樣非完 全基於團體協約之形成意思而偏離之情況是有問題的267。勞動契約上之援用條款 在其相關方面中必須形成契約內容、必須是有效的以及經常地承受德國民法第
260 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.74.
261 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.60.
262 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.74
263 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.75
264 所參照之團體協約文本的網址連結：https://epaper.ig-zeitarbeit.de/igz-dgb-tarifwerk-2017-2019/56812565
265 黃程貫，團體協約之和平義務及其反思，勞工研究，第 6 卷第 1 期，頁 39，2006 年 6 月。
266 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §13 Rn. 189.
267 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.76 f.
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DHV274、BIGD275、ALEB276以及 Medsonet277工會之間的「在當時本來被宣布到 期以及因此是不適當地作為勞動契約之援用目標」的團體協約而言，一個這種團270 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.77
271 Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister
272 Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und PersonalService-Agenturen
273 Christliche Gewerkschaft Metall
274 Die Berufsgewerkschaft e.V
275 Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistung
276 Arbeitnehmerverband land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe
277 Die Gesundheitsgewerkschaft
278 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.78
279 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.79
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基於契約自由而可以選擇是否與單一派遣勞工約定團體協約之適用，然而因派遣 人為其派遣勞工之雇主，則此時即有勞動法上的平等對待原則之問題，所以派遣 人之契約自由仍須受勞動法上的平等對待原則之拘束。
(2) 透過所在地於歐盟/歐洲經濟區之派遣人的勞動契約上之援用
所在地在歐盟或者說是在歐洲經濟區之派遣人可以採取相關的外國的團體 協約，只要這協約根據外國勞動法是可能的。然而從德國角度來看，所肯認的最 低要求能夠存在於外國團體協約。一個在歐盟或者是歐洲經濟區中定居的派遣人 與此相反的可以不採取相關的德國團體協約，因為這在這點上欠缺空間上的適用 領域之相關性。有一些其他的情形有所適用，當在歐盟或者是歐洲經濟區中定居 的派遣人在德國的區域中擁有自己的企業場所時。而當外國的派遣人已經建立在 德國的商業註冊中登記之位於德國中的分公司時，則可以用此為出發點。這種分 公司在法律上可能是非獨立的。然而分公司擁有授權而進行僱用和解僱之管理這 件事是前提280。
(3) 勞動契約之援用之形式
代 替 法 令 的 團 體 協 約 之 內 容 在 個 別 勞 動 契 約 中 可 以 是 無 一 定 形 式 的
（formfrei）。其內容甚至可以默示地實現。勞動契約之援用不是透過在勞動契約
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