第二節 立法建議
4. 保護法令
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以勞動關係的終結為前提98。對此派遣勞工的派遣最遲到此時也結束，以至於平 等給付的請求不再存在99。據本文理解此狀況可分為這兩種狀況而討論，一是在 同步派遣勞動關係的情形中，派遣人與派遣勞工的派遣勞動關係則最晚會在派遣 人與要派人之間的勞動派遣契約之結束當下而終止，但是此時由於派遣期間已結 束，所以派遣勞工並無德國勞動派遣法第8 條的適用，因而並不能與要派人的可 對比之勞工適用同樣的重要勞動條件，也就是說僅能就與派遣人之間的勞動契約 為基礎而擁有相對應的請求權，但就與平等地位原則無涉。二是非同步派遣勞動 關係的狀況中，因為特別休假未休日數之工資係以勞動關係的終結為前提，所以 在此勞動關係中，因派遣勞工與派遣人之間的勞動關係並未因派遣人與要派人之 間的勞動派遣契約結束而終止，所以並無此請求權之前提存在；若勞動關係在勞 動派遣契約仍存在時終止或是同時終止，此時應與同步派遣的狀況一樣。
休假日不僅是法定的假日，而且其他的在要派人廠場中免於工作的日子，例 如：聖誕夜（Heiligabend）或除夕（Silvester）也是在這範圍中100。德文的指令文 本的文義並未侷限在法定假日上，而對照英文、法文和西班牙文的文本亦沒得到 什麼相反的看法，更精確地說在歐盟的層次上並未有基於在所有歐盟官方語言中 的「歐盟語言憲章（Sprachencharta）」之通則適用的命令或其他文本被撰寫（此 應是指一個沒有因應各個會員國而有所差異之通則規定），因此國家的指令文本 藉由各自自主的指令文本而存在101。
4. 保護法令
派遣勞工在要派人處工作的期間，鑒於 2008/104/EG 派遣指令第 5 條第 1 項 第2 半句所提及的特徵，而在要派人處被使用之期間中，至少如同正職勞工而擁 有同樣的保護102。因此所有在要派人處適用的涉及懷孕、兒童及青少年以及德國 一般平等待遇法（Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz）的法定之歧視禁令的法 律上以及廠場上之規定等保護法令（Schutzvorschriften）屬於重要勞動條件103。 然有學者討論除了工資之外的其他重要勞動條件時，並未把保護法令列入討論，
98 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 23
99 BAG 28.5.2014, BeckRS 2014, 71240 Rn. 27；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.
23；Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn. 28
100 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.24；Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn. 29
101 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 24
102 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn. 30
103 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn. 25
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因此，應可得知從此思考脈絡來看，該學者並非認為保護法令係屬於這部分的討 論範疇之中104。
第三項 可對比之（正職）勞工
此處所要討論者為在要派人廠場中的哪些勞工係德國勞動派遣法第 8 條第 1 項第1 句所提及的可對比之勞工，亦即在無例外情形下，根據平等地位要求而派 遣人須提供派遣勞工哪種重要勞動條件之比較基準。符合2008/104/EG 派遣指令 第5 條所列舉的勞動條件之情形下，該勞動條件應該被提供給派遣勞工，讓派遣 勞工如同在要派人處之相同的工作位置上被使用。這在結果上獲得一個假設的思 考方法105，亦即將派遣勞工假設為要派人之正職勞工，而此處的「可對比之勞工」
係指在要派人處存在同一的或類似的性質之職務106及功能107的正職勞工，所以這 是假設派遣勞工以同樣的勞動條件被僱用。
在對比上，係以派遣勞工至要派人處的工作內容，而非以派遣勞動關係的內 容為判斷。如果派遣勞工在與派遣人間的勞動契約內容之比較下，被派遣到要派 人處進行低價值的職務的話，仍然以被派遣人派遣至在要派人處之職務為對比的 對象，而非以擁有較高價值的可負擔職務作為比較基準。易言之，就比較基準之 判斷而言，僅有實際上的運用具有決定性，以及該運用係以透過派遣人之派遣為 準。所以派遣勞工至要派人處，但卻違背其受派遣人所派遣的勞務內容而提供較 高價值職務的話，雖然要派人此行為是否違背與派遣人之間的勞動派遣關係或有 爭論，但高價值職務仍非比較審查之基準108。舉例而言，若派遣勞工與派遣人在 派遣勞動契約中所約定之工作內容為某種專業機器的維修而具有較高價值，但在 派遣勞工被派遣至要派人處時，派遣人依照其與要派人之間的派遣契約而指示給 派遣勞工的工作內容卻是維修一般機器，此時仍是以維修一般機器之職務內容為 準，而以與可對比之勞工的重要勞動條件為比較；反之，若派遣勞工被派遣至要 派人處，而派遣人指示給派遣勞工之工作內容係維修一般機器，但要派人卻指揮 派遣勞工維修專業機器，而此時仍以維修一般機器為職務內容的可對比之勞工的
104 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn. 46 ff.
105 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
106 BT-Drs. 15/25, S. 38：Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32；Bayreuther, Frank, Vergütungsstrukturen und Equal-pay in der Arbeitnehmerüberlassung nach der AÜG-Reform, NZA 2017, 18, 21；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
107 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32
108 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32
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能上（funktional）是相同的，當勞工在廠場運作範圍中履行可互相調換的任務111。 關於類似職務性質，是指當職務雖然不是相同，但二份職務是在相同層級上以及109 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
110 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32
111 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32
112 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
113 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.32
114 Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
115 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.33
116 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.33；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.27
117 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.33；Bayreuther, Frank, Vergütungsstrukturen und Equal-pay in der Arbeitnehmerüberlassung nach der AÜG-Reform, NZA 2017, 18, 21；Kock/Greiner, in：Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26；Greiner, Stefan, Kernfragen des novellierten Gleichstellungsgrundsatzes im Recht der Arbeitnehmerüberlassung（§8 AÜG）, RdA 2017, 153, 154.
118 BAG 19.2.2014, AP AÜG §10 Nr. 41 Rn.15；Bayreuther, Frank, Vergütungsstrukturen und Equal-pay in der Arbeitnehmerüberlassung nach der AÜG-Reform, NZA 2017, 18, 21；Kock/Greiner, in：
Thüsing, AÜG, 2018, §8 Rn.26
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作而被要派人所僱用一般，這看法亦可以從勞動派遣法與2008/104/EG 派遣指令 一致的解釋中得到。此外，當要派人就相同的工作而言只有使用派遣勞工，或者 是不再僱用正職勞工時，沒有任何依據認為根據國家法律的平等工資的請求權應 該被忽略119。
第四項 勞動條件的有利性比較 1. 差別禁令
當派遣勞工在同樣的前提下，至少獲得與可對比之正職勞工相同的重要之勞 動條件時，此符合平等地位原則，然而這並未排除派遣勞工擁有較好的勞動條件。
2008/104/EG 派遣指令第 5 條第 1 項所要求者為，派遣勞工在派遣期間「至少」
必須被提供在要派人處所適用的勞動條件，因此就派遣人所提供之勞動條件並未 比要派人處所適用者較差時，原則上保持適用120。作為平等地位要求之結果，派 遣勞工之特性排除於差別待遇的差別標準之外，而當對於不平等對待是有實質理 由時，平等地位原則仍是適用，因為此規定在最低限度中所要求的是平等地位而 非平等對待121。
如果給付並非連結於正職勞工的特性，而是在於其他差別標準，例如：特殊 的資格或在廠場中的任職期間，這種給付僅在派遣勞工已履行請求之前提時，才 能要求給予給付122。如果在要派人廠場中有可允許的差別對待，一個相對應的差 別特徵因此也適用於派遣勞工，例如要派人並未給予所僱用的新勞工聖誕節獎金 時，新加入的派遣勞工因此也被排除於聖誕節獎金的給付之外123。
2. 比較方式
與派遣勞工約定或是要派人廠場中所適用的勞動條件是否較有利，既不與單 一契約條件相關，也不在整體比較（Gesamtvergleich）中可以被確定，更精確地 說，如同根據德國團體協約法（Tarifvertragsgesetz）第 4 條第 3 項，在有利性原 則（Günstigkeitsprinzip）的應用下，在實質相關部分之比較（Sachgruppenvergleich）
119 BAG 19.2.2014, AP AÜG §10 Nr. 41 Rn. 15
120 Schüren, in：Schüren/Hamann, AÜG, 2018, §8 Rn.65
121 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.35
122 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.36；Greiner, Stefan, Kernfragen des novellierten
Gleichstellungsgrundsatzes im Recht der Arbeitnehmerüberlassung（§8 AÜG）, RdA 2017, 153, 155.
123 Ulrici, HK-AÜG, §8 Rn.36
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的方法中，對於契約的組成部分可以互相比較124。不利之部分在整體勞動條件群 的觀察中，可能透過有內部實質關聯性存在的其他有利部分而衡平，而這種有利 或不利之判斷並非根據當事人一方或雙方的主觀想法而評價，而是如同德國團體 協約法第 4 條第 3 項的狀況，以如同一個理性勞工在職業以及一般交易通念
（Verkehrsanschauung）的考量下，客觀地評價勞動條件。對此，特別是正職勞工 所獲得的實物給付相對於派遣勞工而言，可能透過補充的金錢給付而給予，而這 部分可由同條第1 項第 3 句可以清楚地得知。對於派遣勞工在這樣的情形中至少 根據一個較有利的系統之整體而被提供工作條件，而非適用在不同系統中之各個 較有利的勞動條件125。因此，哪些規定屬於同一勞動條件群組，此係根據一般交 易通念決定之126。
此外，此處有學者認為決定性的分組可以從2008/104/EG 派遣指令第 3 條第 1 項的列舉得出127。關於實質關聯性的例子有：特別休假之天數與休假津貼的金 額、基本工資以及津貼或者是每小時工資與外勤津貼。對此，特別休假以及工資 之規定屬於不同的分組，而工資規定與此相比係整體屬於一個分組，以至於工資 規定可以全體地被觀察128。根據通說，鑒於廣泛理解下的工資，整體比較在雇主 所有的現金價值之給付的衡平下而發生129。在這裡所指的整體比較即是沒有單獨 的工資組成部分被分開來對照，因為這種作法導致派遣勞工處於無可反駁的優勢 地位130。在這點上，單一給付作用於特定（不同）之目的而因此可能是不重要的，
例如較多的交通費用津貼補償較少的工資，而這觀點透過同條第1 項第 2 句中的 推定規定被支持。對此有學者認為，從國家法律的角度來看，單一給付基於其不 同的功能可能導致不同的處理結果（例如在勞務未給付的情形中），一個至少提
例如較多的交通費用津貼補償較少的工資，而這觀點透過同條第1 項第 2 句中的 推定規定被支持。對此有學者認為，從國家法律的角度來看，單一給付基於其不 同的功能可能導致不同的處理結果（例如在勞務未給付的情形中），一個至少提