第二章 不動產仲介契約之性質與類型
第三節 不動產仲介契約之法律性質與類型
四、 視個案而定
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注意為之，自不待言，合先敘明。」臺灣高等法院 98 年度上易字第 452 號判決 亦採取類似見解35。惟此時須注意的是，如認定仲介契約係屬委任契約，則仲介 人縱使未完成媒介主契約締結之任務，其對委託人仍得主張必要費用償還請求權，
此點為委任契約與居間契約最大差異點之一，於依契約內容認定契約性質時，應 將此部分納入考慮。
四、 視個案而定
另有見解認為仲介契約之性質應視個案性質而定。如臺灣高等法院民國 79 年民事法律專題研習會上，對於仲介契約之契約性質即提出有甲、乙、丙三說，
分別是居間契約說、委任契約說及視契約之性質而定三說，該研習會最後結論採 丙說，丙說認為：「就不動產仲介業之營業性質而言，係在媒介不動產的買賣雙 方達成交易，以賺取酬勞為目的之一種行為，其性質較傾向民法居間之範圍，惟 就現今不動產仲介業者實際執行業務情形觀之，經營方法不盡相同，並不只單純 報告訂約機會或媒介訂約而已，有時係受出賣人或承買人委託，代為處理找尋買 主或賣主之一切事務，其性質又類似委任契約。故關於不動產仲介契約之性質，
不一而足，應參酌各個仲介契約條款內容，斟酌當事人締約之真意，以決定雙方 所訂立之契約為居間契約或委任契約，或居間及委任之混合契約。」36此說亦是 認為委託人授與仲介人代理權係屬委任契約範圍，似是認為如仲介契約中含有此 類約款，則該契約可能為委任契約或混合契約。又任何契約性質之解釋本即應回 歸條款內容及當事人真意二項要素，此說雖認識到不動產仲介契約條款內容十分
35 臺灣高等法院 98 年度上易字第 452 號判決亦採取類似見解：｢楊萬有於言詞辯論期日始以依民 法第 574 條之規定，居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權，被上訴人 無為楊萬有受領定金之權等語為抗辯；惟查所謂居間契約，居間人僅以報告訂約之機會或為其媒 介為止，而系爭契約之內容，為被上訴人受楊萬有之委任，為楊萬有處理系爭房地出售事宜，非 僅止於報告訂約之機會或為其媒介，尚及於買賣契約(系爭房地之買賣契約)之內容，如價金、價 金給付方法、期限等，係屬民法第 528 條之委任契約，與居間契約性質顯有所不同，且係於準備 程序終結後提出之新的防禦方法，楊萬有持以抗辯被上訴人無受領定金之權，自無足採。」
36 臺灣臺北高等法院編輯，七十九年法律專題研習會彙編，頁 27，1991 年。
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多樣，故應參酌條款內容及當事人真意認定仲介契約之性質，惟未更進一步說明 何種情形下仲介契約係屬居間契約，何時係屬委任契約或混合契約，實有所不 足。
參、 本文見解
事實上，所謂契約混合（Vermischung）是由數個契約的部分所構成，須數 契約之權利義務無法明確區分，始稱為混合契約；而契約聯立（Verbindung）則 是指契約中所規定數給付義務間係屬可以區分的37。實務上所稱的混合契約，事 實上往往皆可將數給付義務間區隔開來，故應係為聯立契約的內容 38。委任契約 中受任人有請求委託人預付處理事務必要費用之請求權，且其對於因處理事務而 支出之必要費用對委託人有費用償還請求權，民法第 545 條、第 546 條定有明文。
另由民法第 548 條第 2 項39反推可知，受任人請求報酬不以處理事務有結果為限，
受任人可就已處理之部分請求報酬；而居間契約中，居間人須待主契約因其媒介 而締結者，始可請求報酬，且依照民法第 569 條之規定，居間人支出之費用，非 經約定，不得請求償還40。上述幾項皆為居間契約與委任契約不同之處。
仲介契約核心內容應係仲介人為委託人媒介適合之交易對象，且於促成交易 成立時，委託人始給付報酬，而此部分使仲介契約具有居間契約之要素。又仲介 契約中除約定仲介人之媒介義務外，如另約定仲介人負有積極奔走義務，雖有見 解以此認為此部分當屬委任契約之範疇。惟居間契約首先有與委任契約有上開所 述不同之處；其次，積極奔走義務之有無並不影響到仲介契約之本質，即仲介人 須促成主契約之締結始得請求報酬。故縱使仲介人未盡其積極奔走義務，如仲介
37 王澤鑑，債法原理基本理論，頁 122-126，3 版，2012 年。
38 實務上多認為合建契約為買賣及承攬的混合契約，惟實際上合建契約之性質是屬於土地的買賣 及房屋的承攬，就土地與房屋的權利義務是可以明確區分，故縱使實務上稱為混合契約，實際上 仍應屬聯立契約。
39 民法第 548 條第 2 項：｢委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止 者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。」
40 民法第 569 條：｢居間人支出之費用，非經約定，不得請求償還。」
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人仍成功促成主契約之締結，仲介人仍得向委託人請求報酬，委託人之報酬給付 義務與仲介人之積極奔走義務間並不具有對價關係，故仲介契約仍是以居間契約 作為其核心範圍；第三，於居間契約中，居間人雖可能只與媒介之一方締結居間 契約，但其仍是處理媒介雙方的買賣關係，居間人係處於相對中立之地位為雙方 媒介；又我國交易習慣上買賣雙方各自支付一定比例報酬予居間人之情形所在多 有，買賣關係之雙方亦期待居間人之地位是立於其二人間較為公正之地位；而於 委任契約則有所不同，受任人僅須面對委任人，此外並無第三人存在，居間人與 委託人、媒介之相對人間，與委任人與受任人間之關係並不相同，無法調和。委 任契約與居間契約之條款既屬無法相容，二契約就同一部分可能同時兼具居間及 委任之性質，應無成立混合契約之可能，故仲介契約應非委任與居間之混合契約。
但仲介契約仍可能於居間契約範圍外另外附隨一個委任契約，但此並不影響仲介 係屬居間及委任之聯立契約。
仲介契約之核心既為仲介人為委託人媒介適合之交易對象，且於促成交易成 立時，委託人始給付報酬，則仲介契約之契約內如大致符合居間契約契約要素，
仲介契約應仍屬居間契約。
仲介人與委託人約定仲介人負有積極奔走義務，雖非居間契約原有之規範內 容，亦非當然表示仲介契約如約定有積極奔走義務，部分僅得出現於委任契約中，
居間契約之條文雖就此部分未有規定，惟此種約定並非民法居間契約所禁止，應 為有效。又仲介人與委任人約定仲介人負有積極奔走義務，與仲介人原本立於買 賣契約雙方間居間媒介而有一定程度之中立地位產生衝突，特別是在仲介人接受 雙方委託的情形下，利益衝突會更加明顯，此時應如何處理，本文以為應透過忠 實義務與誠信原則，課與仲介人一定之告知義務，使買賣契約雙方皆得獲得充分 之資訊，由此避免利益衝突所帶來之危險，此部分將於後詳述。
此外，仲介契約之內容既以居間契約為其骨幹，其他授予代理權之約定、收
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受價金、辦理產權移轉登記等部分，則非仲介契約本身必要之要素，亦不影響仲 介人之報酬請求權，且非居間契約原本權利義務關係之事項，係屬於委任契約之 部分，而與居間契約記載於同一契約中，其與居間契約二者間為契約聯立之關係，
且二者間具有一定依存之關係，並有先後順序，如居間契約不成立、無效、撤銷 或解除時，就其於委任契約之部分亦同其命運。