釋義學關於幫助行為判斷要件的設計方針

前第三節中所述幫助犯規定的立法上違憲疑慮，應能夠於司法階段以合憲性

33 國家的司法行為與立法行為一樣受比例原則的拘束，但由於司法行為的「目的正當性」繫於所 確證的法律，故法律的合憲性會影響司法行為的合憲性。即從比例原則中「目的正當性」之要求，

可導出司法機關對於所適用之法律的合憲性必須保持關照，並有以合憲解釋的方式適用法律的義 務。其實，從比例原則還可導出其他司法行為應遵行的指針，例如：1.如果個案事實中行為落在 文義範疇的邊緣，就算不處罰，也不會動搖一般人的規範意識，處罰它便沒有什麼法律確證的效 果，那麼予以處罰即欠缺「手段適合性」；2.處罰對象的人數及量刑輕重，只要能夠收確證法律 之效即足，若是超過便欠缺「手段必要性」；3.個案中處罰幫助行為的成本與效益權衡，是否適 合發動刑罰，即「限制妥當性」（狹義比例性）的判斷。這些要求在釋義學上會被設計成融入各 個犯罪成立要件當中，以確保經過犯罪檢驗流程後均已被考量到。

解釋的方式補救，而刑法釋義學理論也應以達成這樣的任務為宗旨來設計對於幫 助行為內容的要求。刑罰本來就已不是保護法益的有效方法，處罰幫助行為所能 收到的威嚇及穩固規範秩序的效果又比正犯更低，而價值理念之犧牲方面的成本 則可能比正犯還高，為了保證刑罰之發動能夠通過狹義比例性的成本效益衡量，

在幫助行為的判斷流程中，應一方面對行為的法益侵害能力作嚴格的要求，以確 保處罰該行為所能達到的法益保護功效³⁴，另一方面盡可能維護各種價值理念、

降低刑罰發動的成本，稍有疑慮時即放棄處罰，以免刑罰帶來的代價超出微薄的 功效所能夠抵銷。

第二項 由類型論、法益侵害性、預測可能性原理三者交織出判斷架構

法益侵害能力即行為在惹起結果方面的能力，也就是行為對於結果發生蓋然 性之提升能力、對於犯罪完遂的推進力、或稱為「因果力」（與指涉與結果之間 關係的「因果性」是不同的概念），是行為不待接受法律文義規整，即可從因果 觀點辨識出的特徵。法益侵害性的內容由行為的方向（質）及所蘊含的危險性（量）

34 對行為之法益侵害能力的要求，除為確保加以處罰能收法益保護功效，也恰好能夠建立與違法 論或處罰根據論（背後是罪責原則、罪刑相當的價值理念）之間的連結。行為的處罰根據在構成 要件中雖是由結果、及將行為連結到結果的（廣義）因果關係要素所表彰，但是要判斷結果是否 由某個行為所惹起、而不是其他因素，也必須分析行為本身的法益侵害特質方能得知。其實，處 罰法益侵害性高的行為，確實能夠發揮確證刑法規範自身的功用，遂也能夠支撐所謂的威嚇作 用，但至於能否收到穩固規範秩序的效果，答案則是很難說，因為穩固規範秩序的效果很大一部 份是取決於民眾的感覺，而感覺這種東西往往是浮動、甚至很容易被引導及操縱的，未必與法益 侵害性的標準合致。但刑法仍應將行為的法益侵害性視為即表彰了予以處罰所能收到的法益保護 功效，一方面是因為既然民眾真正的感覺難以掌握，以法益侵害性為標準至少可確保處罰能收到 確證規範方面的效果，且與處罰根據論融貫，至少不會侵損到其他的價值理念；另一方面，司法 除了回應民眾的感受，也有引導、教育民眾的職責，著眼於行為在法益侵害方面的作用（而不是 其他特質）、根據因果貢獻來認定規範違反程度的輕重，是較為就事論事、邏輯一貫的思考方式，

法院利用個案判斷將民眾對事件的反應引導到與行為之法益侵害作用合致，也有助於養成理性、

不流於情緒化的思考習慣。

所構成，是所有的犯罪行為都會具備的內涵，條文規定的類型性特徵（包括總則 的參與類型規定及分則的各罪行為類型規定）則是使此內涵能夠被賦予形體的細 節、技術性要求。

科學知識只能讓吾人知道事情能夠怎麼發生，至於某個行為的法益侵害性之 有無或高低，則毋寧是憑藉生活經驗評價出來的。在進入類型性特徵的檢討前，

其實「前類型的法益侵害性」已經具有可操作的意義，因為大致上就是檢警決定 偵辦範圍的標準。檢警偵辦案件時，不可能去懷疑所有存在犯罪結果周邊的條 件，僅限於一般人認為對於結果之發生而言具重要性的因素，才會被掃視到，此 一「對結果之發生而言具重要性」的標準，就是行為的法益侵害傾向，即此處所 說的前類型的法益侵害性。

而當進入類型論的探討，對行為的類型性特徵要求也不只是作形式上的分類 而已，依然會連結到法益侵害性。對行為法益侵害性的要求是用以支撐刑罰正當 性³⁵，一方面，條文是使用一般的語言來描述犯罪行為，從描述中必能發現被規 定為犯罪之行為具有法益侵害方面的特徵，這樣的法益侵害性毋寧是能夠從各犯 罪規定的類型性特徵當中抽繹出來的共通元素；另一方面，至於要有多高的法益 侵害性才足以支撐，立法者也是透過文義中所呈現的類型性特徵來決定³⁶。故「類 型化的法益侵害性」就是在行為的類型性特徵當中所蘊含的對行為法益侵害能力 的限制，適用法律時須善加解釋發現。

第二款 預測可能性原理構成外框限制

將犯罪行為明文化、規定為具有類型性特徵的行為，此事具有多重的機能，

除約束國家自身、防止恣意、維持法律適用之安定外，也是令人民能夠預測國家

35 這裡的「刑罰正當性」只是就能否達到刑罰的目的而言，是事實觀點的正當性，而非法律觀點 的正當性，後者須經由違法論或處罰根據論才能確認。當然，最精確的法律觀點，其實應是訴諸 憲法上的正當性，即刑罰之發動須能夠通過比例原則的檢驗。

36 但立法本身須遵守罪刑均衡原則。個案中的刑度則尚須依據罪刑相當原則來調整。

的行為，而免於遭受刑罰的突襲。不過在對人民之刑罰預測可能性的保障方面，

僅靠類型論其實並不周全，因為這樣的保障只涵蓋到看過條文的民眾，未看過條 文的民眾則無法依據對條文的理解，而只能靠在社會生活中接受教養、規訓所得 到的常識來判斷自身行為的意義，並決定如何行動。有時一個行為雖然有法益侵 害傾向，但一般人普遍地不會去注意到行為在這方面的意義，一旦某個國民從眾 而為時，也往往難以預測到將遭受刑罰。

對刑罰的預測可能性原本是行為人個別化的心理狀態，但如果社會上存在

「一般人皆會這樣認為」的現象時，便可作為行為的一種客觀化的特徵。「刑罰 預測可能性」此種特徵與法益侵害性一樣，也兼具有前類型與類型性的層面，可 以不待接受條文的類型化規整，即透過社會上一般人對於行為之犯罪意義的認知 而辨識出來，而成為「一般的、前類型的刑罰預測可能性」。在進入類型論之後，

刑罰預測可能性就轉變為一般人經語言過濾過的行為意義認知，須透過對文義的 客觀化解釋來保障。也就是說，文義解釋本身即在確保行為具有「類型化的刑罰 預測可能性」，如果判定行為無法為文義所涵攝，也就意味著一般看過條文的人 在做該行為時，會因不覺得自己的行為符合條文敘述而對行為缺乏犯罪意義的認 知，因而欠缺刑罰預測可能性³⁷。

37 在一般人的預測可能性背後，確實有與「社會相當性」共通的成分在，但本文的理論構成有很 大的不同。在社會相當性理論中，有論者如藤木英雄氏採取欠缺社會相當性可逕排除實行行為性 的看法（其見解內容及所受到的批判，參仲道祐樹，〈実行行為概念による問責行為の特定(二‧

完)〉，早稲田大学大学院法研論集 124 号，2007 年，152-154 頁），或視為一個獨立的客觀歸責要 素，該等理論構成方式大致上是逕將刑法以外的一般規範作為排除刑罰的原理，本文則是透過對 人民刑罰預測可能性保障之要求，背後的基礎是來自民主國原理。對人民刑罰預測可能性之保障 只能用來消極地限定國家行為的外框，與能積極地正當化刑罰的法益保護原理或刑事違法性、處 罰根據論無關，因而只討論對於行為的處罰能否為一般人所預測，並不牽涉行為實質上是否值得 處罰。基本上，即使行為欠缺法益侵害性或違法性，但只要違反行為規範，社會上一般接受過規 訓的民眾對於處罰也往往已能夠預測到刑罰了。而理論定位上，一般、前類型的刑罰預測可能性 排除刑罰的原理，由於是直接來自刑法外部觀點的憲政價值理念，故判斷上不應置於構成要件（僅 其中（廣義）實行行為性要素兼跨刑法外部觀點）或違法性階層中，就通行的犯罪階層體系架構 而言，以安置在緊鄰構成要件階層之前的位置較妥。就像是由條文文義所表彰的、類型性的預測

可能性，即使已屬類型論的範疇而為（廣義）實行行為性的內容，但要求此種一般人經語言過濾

可能性，即使已屬類型論的範疇而為（廣義）實行行為性的內容，但要求此種一般人經語言過濾