第一章 緒論
第二節 研究方法：行為類型論
從以下第三項的歷史源流介紹中可知，本文所探討的課題（幫助行為的類型 性特徵），原本應該屬於構成要件論或實行行為論的課題，但在今日為避免誤會，
本文遂以「行為類型論」稱之。從以下第二項中的分析可知，「行為類型」這個 方法對於本文所欲處理的幫助行為邊界決定的問題，具有不可取代優勢，但這樣 的觀念若從以下第一項第一款所述的犯罪實體論的立場來看，將是難以立足的，
唯有採法律適用論的觀點才可能肯認其價值。
第一項 理論脈絡
第一款 構成要件論的兩條發展路線：法律適用論與犯罪實體論
20 世紀的構成要件論在 Beling 開啟新局之後，發展可大別為兩條路線。一 條是承繼 19 世紀的議論而來、重視訴訟上制約機能的「法律適用論」路線，Beling 自身的理論內容也主要定位在這條路線上。這是來自古典主義刑法學的傳統，從 法治國家、一般國民自由保護的觀點，將刑法規範定位為是對審判者所提供的「可 罰性」(Strafbarkeit)限制，而較不重視犯罪的「當罰性」(Strafwürdigkeit)問題，即 關心的不是犯罪的現實或本質，而是犯罪在司法活動中的投影18。
18 參平場安治，〈構成要件理論の再構成〉，收錄於氏著，《刑法における行為概念の研究》，1961 年 10 月，85 頁。
不過，隨著社會生活狀況的改變，民眾對刑罰產生新的需求，社會對犯罪「當 罰性」的意識開始增強，形式主義的刑法學漸漸難以維持，刑法理論遂趨向實質 化、規範化19。構成要件論也順應此風潮，走上另一條新興的、重視實體法上理 論體系構築機能的「犯罪實體論」路線。這樣的構成要件論雖然也可說是廣義的
「法律適用論」的一環，但關注的不是如何在訴訟上認定犯罪的問題，而是被要 求要能夠說明犯罪的實質內涵。
其實，「法律適用論20」與「犯罪實體論」表彰的也正是刑法學犯罪論的兩種 不同的學科定位方式，即這究竟是一門旨在協助法官在訴訟中完成判斷的學問，
還是探究犯罪是什麼的學問？
第二款 法律適用論具優先性
後來循「犯罪實體論」路線發展的構成要件論，與作為「法律適用論」的初 衷漸行漸遠，構成要件概念與罪刑法定主義的關係也變得模糊。其實，實質與形 式觀點未必互相衝突，如果對犯罪的「當罰性」要求與「可罰性」一樣均朝節制 犯罪成立的方向操作，那麼令構成要件概念承載解說現實世界中之犯罪的機能，
承認其並非中性、而是帶有價值一事，也不會導致傳統的制約機能瓦解。不過，
實際的理論發展趨勢中，卻看出以實質取代形式、架空罪刑法定主義的隱憂。
問題並非出在構成要件概念的實質化，而是忽視「法律適用論」的前提性地 位，即刑法理論的發展終究不是為了滿足求知或思辨的樂趣，而是必須為了實際 應用著想。刑法作為刑罰發動的界線，從「可罰性」觀點排除犯罪成立之操作必
19 參平場安治，前揭文（註 18），87 頁。論者認為「實質化」是 20 世紀的刑法學思潮，實質違 法性理論及客觀歸責理論等均屬此運動的一環，參許玉秀，〈檢驗客觀歸責的理論基礎―客觀歸 責理論是什麼？〉，收錄於氏著，《主觀與客觀之間》，1997 年 9 月，275 頁。
20 在表達學科旨趣的層次上，近期論者多使用「犯罪認定論」一語稱之。舉「犯罪認定論」與「犯 罪實體論」此組對概念的論者，例如鈴木茂嗣，〈犯罪論は何のためにあるか—法科大学院‧裁 判員時代の刑法学〉，近畿大学法科大学院論集創刊号，2005 年 3 月；曽根威彦，〈主観的違法 要素〉，收錄於《中山研一先生古稀祝賀論文集 第三巻 刑法の理論》，1997 年 2 月，148 頁。
須居優先地位，刑法學犯罪論中來自「法律適用論」性質的要求也須優先於「犯 罪實體論」功能21。故如果構成要件具有過濾「可罰性」的機能，那麼概念內容 的發展只能在這個機能上增加，卻不能夠使這個機能被抽換或撤廢。
第三款 重回法律適用論
第一目 對判斷標準的需求：合法、合理、穩定
刑法釋義學的發展是為了滿足現實上的需求，所提出的理論內容也必須要能 同時兼顧合法、合理、穩定三方面的需求，才足以說服他人，並拿來實際推動。
「合法」是釋義學理論的天職，為了能夠供刑事司法機關應用，必須以謹守條文 內容的方式適用法律，而不能架空法律、逕以與文義脫離關係的理論取代。而此 處的法律除了指刑法本身以外，上位的憲法也應進入視野。「合理」指理論內容 的融貫性，應從一定的觀點出發來架構全局，並使各部分細節均維持邏輯一貫。
「穩定」則指判斷標準由不同的人操作、使用時，大致上能夠得出同樣的結論，
如此才能確保實務運作的安定性。
第二目 理論構成應顧慮國家的角色
不意識到政治的存在，這件事本身便是最政治的，尤其國家的刑罰使用具有 明顯的政治性22，刑法自身也是在人民抵禦國家的歷史脈絡當中誕生的，則刑法
21 事實上，社會學、犯罪學、人類學對於犯罪各有不同的捕捉方式，法學也只是一種觀點而已，
聲稱能夠捕捉犯罪的實體，恐怕是過度狂妄自大了。目前通行的犯罪判斷三階層理論架構，其實 即已側重在「法律適用論」的機能上，因為反映的是刑事司法機關處理案件的流程（從發現犯罪 發生，到找到犯罪者，再確認其主觀意思，即從外到內、從客觀到主觀），而非行為人從起心動 念到形諸於外、即從主觀發展到客觀的歷程。
22 此事可從兩方面來說：1.一方面，刑罰是國家社會統制的手段。從古到今、不論是在什麼樣的 政體下，刑罰對人民的鎮壓及規訓作用是必定存在的；而在今日民主國家中，國家透過民主程序 取得統治正當性，這使得統制關係更加隱晦複雜，刑罰能夠滿足民粹、宣洩公眾情緒，似乎變成 是承載著人民的意願而來，但背後其實隱藏著國家自身的利益，即藉發動刑罰來卸責、或鄉愿地 討好選民。2.另一方面，犯罪之發生是國家社會治理工作失敗的表徵，國家回應犯罪的方式，決
學研究便更不能忽視此點。目前一般的刑法學說似乎皆以「行為人該怎麼作、該 怎麼看待行為人」的角度來建構釋義學理論，但本文則選擇不定睛在行為人，而 定睛在國家，從「國家該怎麼作、該怎麼看待國家」的角度來建構理論。
刑法學決定的是國家行為的分際。國家不能利用刑法來作社會工程23 (social engineering)，但必須為社會控制(social control)負責。犯罪之發生對國家來說，就 和任何其他社經事件一樣，是一個需要處理的事件，國家該怎麼回應，不應是受 情緒性的動機主宰，也不是機械性、行禮如儀的「因為你錯了，所以處罰你」而 已，而必須是有意識、策略性、經過算計的，視欲達成什麼樣的效果而定。
要讓國家的作法改變，終究須從改變司法人員的態度做起，不過在沒有機會 投入司法人員的養成過程、對於這方面也尚無斧底抽薪之計時，刑法學研究者所 能作的嘗試，可能暫時也只有以理論設計、倡議的方式，輔助引發態度的改變了。
期待司法人員若願意參考、使用本文建議的判斷流程，在操作的同時也能養成時 時警覺自身角色定位的思考習慣24。
第二項 內容及方法上特色
第一款 各學說取徑處理劃界問題之效能比較
如欲嘗試從客觀層面來決定幫助行為的邊界，則客觀主義學說陣營所能使用 的理論建構工具不外乎三種取徑：因果、規範、行為類型。從「因果」的角度來 觀察行為的特性，是刑法學上發展最久、最具傳統的觀點，為了建立行為的刑罰
定了社會接下來的演化方向。處罰人並無法真正解決問題，只是轉移焦點、掩蓋問題，當習慣用 這種方式回應事件時，會越來越看不清問題癥結，這樣的惡性循環適足以導致社會瓦解。
23 這個詞彙在政治學上是一個貶義詞，指政府或者強勢集團利用宣教、操控文化、法律制度等企 圖改變或者「重整」民眾。參維基百科 zh.wikipedia.org/zh-tw/社會工程（造訪日期：2012/9/4）。
24 這可用學習氣功時「以形領氣」的原理來比喻：雖然對於已經學會氣功、能夠駕馭「氣」的人 來說，肢體動作只是被氣所驅使、引起的效果而已，外形其實並不重要，但是對初學者來說，由 於身體尚無法感受到「氣」的存在，故反而需要用外形來引發身體的氣感，若能夠將動作作標準、
模仿得越像，便越容易引發氣感。
正當性，行為在結果惹起方面的能力也是必要的要求。但是這個觀點卻無法用來 劃定界線，因為因果作用本身只能顯現出量差而非質差，在連續的光譜當中選擇 要在何處作裁切，還是須依賴別的標準。從德國刑法學說發展的實際歷史經驗來 看，也證實以區辨因果力強弱的方式處理正共犯區分問題的嘗試是失敗的，正是 由於 19 世紀以來以「原因/條件」之區別為圖示的、舊的實質客觀說的衰敗，才 造就其他各種學說的興起25。
相對於事實性的因果力，其他切分標準則基本上都是規範性的。但是，如果
「規範」取徑指的是此種技術層次的要求，則任何規範性的標準其實都只是基於 其他原理或考量而被決定出來的，而為何能夠這樣決定，依舊欠缺一套說法26。 故「規範」作為一種取徑，指的應是以對規範之遵守或違反本身來標示行為的特 徵。不過，刑法本身即是一種規範，有其自身的規範違反（違法）觀點，來自其
「規範」取徑指的是此種技術層次的要求，則任何規範性的標準其實都只是基於 其他原理或考量而被決定出來的，而為何能夠這樣決定，依舊欠缺一套說法26。 故「規範」作為一種取徑，指的應是以對規範之遵守或違反本身來標示行為的特 徵。不過，刑法本身即是一種規範，有其自身的規範違反（違法）觀點，來自其