提供業務性服務

以下挑選三種工作方式不同的業務分別探討：第一項中影印店所提供的服 務，其性質屬民法上的承攬行為；第二項中報紙廣告記者所提供的服務，是民法 上的居間行為；第三項中挖土機駕駛所提供的服務則算是民法上的委任行為。不 過，這些事例都只是對案型的例示而已，實則是否為幫助行為的判斷結論並非跟 隨這樣的分類，而是仍視個案而定。

第一項 承攬行為

例一：經營影印業務之人甲，受經營大家樂簽賭之乙的委託影印簽賭卡等賭博道 具。（法務部檢察司 78 年 8 月 19 日法檢(二)字 1137 號²³）

在吾人日常生活中，各種印製品無所不在，如果依照與一般日常事務相同的 標準，簽賭卡也就和其他的各種表單一樣，只是從事活動的道具而已，一般根本 不會認為對於活動的成敗有何作用。若類比於生活當中的其他經驗，就像餐廳的 點菜單也是由影印業者所承印，但吾人也不會認為影印點菜單的行為對於菜好不 好吃、或餐廳生意好不好有任何影響。故如果用一樣的邏輯思考甲為乙影印簽賭 卡的行為，則應該已欠缺對賭博罪保護法益的前類型法益侵害傾向，而無庸討論 有無幫助行為性。

23 轉引自洪兆承，《中性行為與幫助犯》，政治大學法律學研究所碩士論文，2009 年 7 月，13 頁；

林育駿，《從「中性行為」論幫助犯的成立要件―以幫助因果性與幫助故意為中心》，台灣大學法 律學研究所碩士論文，2011 年 6 月，9 頁。實務上對影印店業者以詐欺幫助犯論處的案例，如臺 灣高等法院 93 年度上訴字第 3116 號。

第二項 居間行為

例二：丙在報社擔任工商記者，亦從事招攬報紙廣告之工作，受丁委託刊登用以 詐騙的假中獎訊息廣告。（最高法院 96 年台上字第 7142 號²⁴）

廣告能夠招來顧客，在本事例中則是招來受害人。依吾人一般的日常生活經 驗，對於一個需要有人參加才能夠辦成的活動來說，通常會承認「廣告」會影響 成敗、具有因果方面的作用，即本例與例一不同，丙的行為對於詐欺罪的保護法 益具有前類型的法益侵害傾向並無問題。

而在一般之刑罰預測可能性方面，報紙廣告記者同業間的規範，也不是只顧 刊登，而是要求應稍作審查。按中華民國報業道德規範²⁵中關於廣告的部分，規 定：「一、廣告內容所宣稱者，應真實可靠。」、「五、報紙接受委刊分類廣告，

應負查核、過濾之責，其證件不全或內容不明確者，應拒絕刊登。」不過，這兩 點所要求的查核義務程度其實是互相矛盾的，因為如果依「一」，即要求業者須 查證確定廣告所宣稱的內容為真，這在現實上往往難以達成；如果依「五」，將 應該拒絕刊登的情形作反面解釋，則寬鬆許多，即大致上只須證件齊全、內容明 確便可刊登。究竟應採什麼標準存有疑義²⁶，報紙廣告記者同業間所遵循的似乎 是較寬鬆的「五」之標準²⁷，甚至從吾人實際上可在報紙中看到的分類廣告以觀，

24 本案經上訴二、三審均駁回。二、三審案號：台灣高等法院高雄分院 95 年度上訴字第 438 號

（95 年 5 月 9 日）、最高法院 96 年度台上字第 7142 號（96 年 12 月 13 日）。對於這個案件的精闢 分析評釋，參黃榮堅，〈幫助犯之不法與故意—評最高法院 96 年台上第 7142 號等判決〉，法令月 刊 62 卷 3 期，2011 年 3 月。

25 「社團法人中華民國新聞媒體自律協會」於民國 90 年組成，成立「中華民國新聞評議委員會」， 制頒此處所引用的「中華民國報業道德規範」。

26 中華民國報業道德規範中規定：「本規範如果有疑義，由中華民國新聞評議委員會解釋。」但 目前似乎也尚未發現關於廣告刊登查核標準的解釋例。

27 例如蘋果日報分類廣告刊登辦法：「…2.本報社不代委刊人校稿；委刊人授權稿件依網路刊登 系統上之委刊內容由蘋果日報編排，不需回傳委刊人校稿；有關刊登事宜均由蘋果日報處理。蘋 果日報並保有拒絕刊登的權利（如：交友、色情、猥褻、賭博、借貸、徵信...等內容）。3.委刊人

業者可能在內容明確方面也根本沒有把關²⁸，即連「五」的標準都未達到。

行為規範的存在若影響行為有無一般之刑罰預測可能性，必定是該行為本身 是符合一般規範要求的，才有可能主張一般人立於行為人的立場時，都會因信賴 規範之故而無法預測到遵守規範的行為會遭受刑罰，因而辨識不出行為的犯罪意 義、欠缺刑罰預測可能性，如果該行為本身已經不符合規範，自然也就無法產生 這種信賴。而到底怎麼做才算是已經遵守了規範，與行為人主觀上是否知道廣告 內容的真假是無關的，因為一般之刑罰預測可能性影響的是構成要件當中「行為」

要素之有無，而非主觀構成要件要素或罪責的問題，故即使主觀上知道廣告內容 虛偽，但如果遵守一般規範一事已導致行為不具備一般之刑罰預測可能性，那麼 便已因客觀上行為要素之欠缺而無法處罰了，也毋須進入主觀要素的討論。

本例所依據的實際事實中，丙受委託刊登的廣告內容是：「遠東科技金猴迎 春贈獎活動各項獎品、中獎序號公告如下，各中獎人得憑身分證、印章、兌獎卡，

親臨公司現場領獎或洽客服部」、「公告：恭賀遠東科技劉安東（桃縣）、呂燕芬

（苗壢）、李明宗（嘉縣）、邱雅惠（高市）等 4 名會員中彩，特此公告」。這樣 的文案其實沒有明顯不合理之處，內容也尚稱明確，應已符合中華民國報業道德 規範中「五」之標準及報紙廣告記者同業的慣行。即使這則假公告是丁所設計的 詐術的一個環節，甚至丙也知情，但只要在丙之行為周遭所呈現出的法益侵害情 勢尚不顯著，加上行為符合一般規範，一般人立於丙的立場，其實仍會很容易忽

提供之身分資料均為真實；所提供之廣告內容如違反相關法規或造成損害，概由委刊人自行負 責，與蘋果日報無涉。若因廣告而造成蘋果日報損害，委刊人同意賠償蘋果日報一切損失及費用

（含律師費及訴訟費）。」資料來源：http://tw.classified.nextmedia.com/ncs/service/jcnav_04.cfm（造 訪日期：2012/8/5）

28 例如蘋果日報 2012/8/5 的分類廣告，其中有些文案內容只有「利息低 可分期 09XX-XXXXXX 吳小姐」、「掌握創業時機 技術領航時代 習得一技之長 輕鬆易學 男女皆宜 09XX-XXXXXX 廣 告勿擾」、「蘆洲 誠徵 機車族 or 司機 男女皆可 月入七萬起 自備小發財 貨廂型車 or 機車 09XX-XXXXXX」等，似乎都暗藏玄機，稱不上內容明確。

視行為的法益侵害傾向而覺得事不關己²⁹，即該行為會因欠缺一般之刑罰預測可 能性而不屬於刑法上預定處罰的行為。

第三項 委任行為

例三：戊受未依廢棄物清理法第 41 條第 1 項之規定領有廢棄物之清除、處理許 可的己雇用，開挖土機將砂石車運來的拆屋土方予以整平，埋入土地。（臺灣桃 園地方法院 100 年度訴字第 239 號³¹）

29 但是，如果丁是明確告知丙刊登這則廣告的用途，則會使丙之行為周遭的法益侵害情勢變得顯 著。這並非是用行為人知道與否或知情程度來決定行為的性質，而是「委託人主動告知」這個客 觀事實本來就也是行為周遭情勢的一部分，至於若是丙自己查出或猜出廣告的用途，則不會影響 行為的性質。而行為周遭的法益侵害情勢顯著化一事，其實只影響刑罰預測可能性，而不影響行 為的法益侵害性，故依本文所設計的判斷流程，「被明確告知」這個因素必以行為已具備前類型 的法益侵害傾向為前提，才會發揮作用（作為判斷一般之刑罰預測可能性時的一個考量因素）。

例如若換做是計程車司機搭載乘客前往犯罪現場，則就如前第一節第一項中已分析過的，一般人 都不會認為開車搭載之行為對於乘客所從事的活動有什麼影響、稱得上一種因果作用，即欠缺法 益侵害傾向，就算乘客主動告知司機欲前往犯罪，此事實也無法使司機的搭載行為就變得有法益 侵害傾向。相形之下，本案中丙之行為在丁的詐欺罪當中的因果作用大致清楚，只是法益侵害傾 向還沒有高到難以忽視的程度（雖然丙之行為如果在刑罰預測可能性方面過關，進入類型性要件 判斷時，會由於已是詐術的一部分，甚至可認定為實行行為，但屬於哪種參與類型的行為，與因 果作用的強弱本無必然關係，也不是說實行行為的因果作用就必定高於幫助行為。只是實行行為 既有直接引起犯罪結果的能量，至少必定表彰明確的法益侵害性），而還有討論一般之刑罰預測 可能性的空間（參前第三章第三節第三項第一款第二目）。故「被明確告知」一事只是有可能削 弱「遵行規範」一事的作用，而使一般人立於行為人的立場時，變得無法忽視行為本即具有的法 益侵害傾向、可能作為犯罪行為的意義，因而產生刑罰預測可能性。

30 本事例不是僱傭關係，因為戊非固定為己一個雇主服務（己通常會找戊來做，這只能算是常客 或一種特約關係）；至於委任與承攬本即不易區分。委任是以處理一定之事務為任務，承攬則重 視成果、要求一定工作之完成，本事例中戊是依己的指示整理土方，砂石車運來多少就填埋多少，

故認為其性質偏向委任。

31 廢棄物清理法第 46 條：「有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三 百萬元以下罰金：…四、未依第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄

31 廢棄物清理法第 46 條：「有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三 百萬元以下罰金：…四、未依第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄