第三章 幫助行為的前類型性限制
第一節 概說
所謂的前類型性限制，指的是對於同一個犯罪的各種參與行為，在尚未分 化、確定屬於哪一種參與類型之前，就都應該要求具備的品質。刑法上的「行為」， 應是一個為了能夠充當刑法上犯罪判斷對象而量身訂作的概念，具有強烈的目的 論性格。目前一般通說在行為理論(Handlungslehren)方面採「社會行為論」，認為 作為刑法上判斷對象的行為，指的是由意思支配或可由意思支配，且因而在外界 引起社會重要性結果的人類舉止1，但這樣的行為是否已經適合進入刑法條文所 述的犯罪類型性特徵的判斷？本節即是循這樣的問題意識，說明幫助行為的前類 型性限制所依據的原理、及應當具備的內容。
第一項 「行為」概念的目的論性格
第一款 「行為」與法律適用論的關係第一章第二節第一項中所述的「犯罪實體論」與「法律適用論」兩種不同的 刑法學理論發展路線，在學科誕生之初的 18、19 世紀 Karl Grolman (1775-1829) 與 Feuerbach (1775-1833)的體系論競爭當中，即已能夠看見端倪。
Grolman 將犯罪的指標(Merkmal)二分為客觀面（事實面）與主觀面（意思面）， 違法性、未遂與既遂、正犯與共犯等是作為犯罪的客觀性構成要素來探討，故意 與過失、責任能力等是作為犯罪的主觀性構成要素來探討；Feuerbach 則是將犯 罪分析為由「必要特徵」與「擇一必要特徵」所組成，外部的認識可能性、違法 性等屬前者，正犯與共犯、既遂與未遂、故意與過失等屬後者。Feuerbach 所設 想的體系，其實是一個以「分類」而非「統整」之方式架構起來的、實用性的犯 罪判斷流程（或說 SOP），是一種以「歸屬性」(Zurechnung)作為核心概念的法律
1 林鈺雄，《新刑法總則》，2006 年 9 月，111 頁。
適用論。後來的發展雖是 Grolman 所採的犯罪實體論路線體系勝出，但 Grolman 的後繼者也採納了 Feuerbach 的「歸屬性」概念，作為結合客觀性要素與主觀性 要素、及統一事實層面與意思層面的媒介（只是將 Feuerbach「將發生出來的事 歸屬給行為人」的原意，調整成了將客觀面歸屬給主觀面、將行動歸屬給意思），
遂就呈現出如今日刑法學當中也能夠發現的狀況，即論者間使用「犯罪實體論」
的體系作「法律適用論」的判斷。
「歸屬」是一種判斷（若是對 Feuerbach 來說，則本身即體現刑法的適用），
而「判斷」需要有作為判斷對象的事實，於是原本在刑法學上沒有被注意到的「行 為」概念，便透過作為歸屬判斷之對象，才進入了刑法犯罪論體系當中。故刑法 上的「行為」概念，自從一開始在刑法學中發展時，便具有很強的目的論性格，
被設定為應是適於作歸屬判斷的對象2。
第二款 從行為論到構成要件論
然而，如果要使「行為」成為一個能夠為各種犯罪之歸屬性賦予基礎的概念，
那麼，要不是使它演變成一個與「犯罪」本身等同的、純粹價值性（非事實性，
內容乃為符合於所有的犯罪而量身定作）的概念，就是變成只是一個形式性、空 洞、純粹在體系構築上表彰統一各要素之最高指標的概念，因為就如 Radbruch 所批判的：就像是「a」與「非 a」之間無法有一個上位概念一般，行為與不作為 也不可能包含在一個上位概念之下。無論何者，最終都難免使行為概念失去原初 欲用來擔當歸屬性之事實基礎的功能。
故法律性的歸屬問題，終究無法靠單純的行為論解決，而是要在法律性的規 制物、即構成要件的立場才能解決。決定歸屬與否，所根據的不是自然的因果關 係論，而是 Mezger 所說的「法律上相關性」(rechtliche Relevanz)，而將此一相關
2 以上參考平場安治，〈刑法における行為概念と行為論の地位〉，收錄於氏著，《刑法における 行為概念の研究》，1961 年 10 月，50-52 頁。經筆者編排詮解。
性解為即是類型性思維、構成要件的問題，則是極有力的看法3。
第二項 憲政觀點對犯罪判斷對象的限制
第一款 來自刑法外部觀點的要求什麼是刑法觀點的行為、是適於進入條文所述類型性特徵判斷的對象，原本 其實應定性為行為論的課題，因為對象的選取具有標示刑法系統境界的意義。刑 法內部對行為的客觀評價，是根據刑事違法論或處罰根據論而來，在進入類型性 特徵的判斷前即被排除者，必定是基於刑法內部觀點所無法看見的考量4。不過，
來自刑法外部的憲政觀點的要求，其實仍在法律系統內，而非純粹政治性的考 量，包含能否達成刑罰的功效、及其他的憲法價值理念等，這些也應構成刑罰發 動的限制，影響客觀上是否為犯罪行為的判定，故刑法釋義學設計的犯罪判斷流 程也應將這些考量步驟包含進來。
目前通行的犯罪判斷階層體系未將「行為」單獨列為一個階層，對行為的各 種要求，在操作上都會融入構成要件中行為要素的判斷當中，是以背後的原理是 來自刑法外部還是內部觀點，往往無法分辨得很清晰。不過，至少外部觀點在判 斷順序上會與刑法內部觀點的考量分開來，若不是置於最前端，讓不符合外部觀 點要求的行為根本不進入行為的類型性特徵判斷，就是置於最末端，作為補充性 的排除規則5。
3 以上參考平場安治，前揭文（註 2），65-69 頁。經筆者編排詮解。
4 至於行為的類型性特徵本身，表面上看起來是來自刑法條文的要求，但其性質應也是刑法外部 觀點的判斷，所根據的原理及判斷標準對刑法內部觀點來說其實是無法理解的。
5 如果採客觀歸責理論，各種影響「客觀歸責」之要素的判斷順序即是置於構成要件判斷階層的 末端。另外，其實「可罰的違法性理論」也是刑法外部觀點的產物，只是針對的不是行為要素，
而是結果要素，而構成要件中的結果要素是在整個犯罪判斷流程的起始處（構成要件階層在進入 判斷行為要素之前）就會先被確立，再在違法性判斷階層中以利益衡量的方式調整，故「可罰的 違法性」判斷順序是置於違法性判斷階層的末端。不過，此理論原則上只能用於真正正犯，因為 是用正犯行為所帶來的利益與構成要件結果相較決定是否達到值得發動刑罰的程度，至於未直接
第二款 不應進入類型性特徵判斷的行為
前類型的判斷關卡都是在確保適於刑法評價的行為特性。如果說這些行為並 不適合被涵蓋在刑法預定的處罰範疇當中，那麼應依據什麼樣的原理來說明？
首先，對特定結果而言欠缺法益侵害傾向的行為，一般人會認為對於結果之 發生來說在因果上是中性、無關(indifferent)的，就算不予處罰，大致上也不會令 一般人疑惑「不可幫助他人犯罪」的規範是否失效；而即使處罰，也不會令一般 人感到事件沈寂下來、生活重回平穩了，也就是幾乎沒有任何確證法律本身及平 復規範秩序動盪的效果。而除了無法建立刑罰的正當性外，欠缺法益侵害傾向的 行為也往往由於助力太過微小、邊陲，實際上只會偶爾被刑事司法的目光掃視 到，因而非常容易產生選擇性執法，故不論是否具備任何類型化行為的特徵，都 應先排除在可成立犯罪的範疇之外。
其次，行為即使帶有些許法益侵害傾向，但也只足夠支撐微小的刑罰正當 性，那麼，處罰這樣的行為會對其他價值理念的保障特別敏感，因只要稍一犧牲 便可能使刑罰之發動不符合比例原則的狹義比例性。一般人能否查知行為作為犯 罪、可能遭受刑罰的意義，是行為的一種客觀性質，這樣的性質一部份已化為罪 刑法定原則的內容，由明文化及文義解釋所表彰，但尚有未經語言過濾的部分，
則是受到行為的法益侵害性程度、及是否合乎一般行為規範的影響。刑法有自身 的違法性標準，行為遵守刑法以外的其他規範，不當然具有影響刑法價值判斷的 意義（僅限於有特別規定時才能成為刑法上的阻卻違法事由，例如「依法令之行 為」或「業務上正當行為」）；但是如果遵守規範一事已影響到一般人在做的時候 能否預測到刑罰效果，則國家為了貫徹自身作為民主法治國家的憲政價值理念，
須將此種一般之刑罰預測可能性承認為刑罰發動的限制，故具有此種性質的行為 也應在前類型的判斷中即被排除在處罰範疇之外。
受結果歸責的共犯，則無法用構成要件結果來衡量行為是否達可罰門檻（只能用對結果的「因果 貢獻」建立另一套衡量規則）。
第三項 判斷標準的選擇
第一款 分析與直觀其實，凡是關於行為之法益侵害性的判斷，包括以下第二節中討論的法益侵 害傾向、及後第五章中討論的類型化法益侵害性，由於是用來建立行為的刑罰正 當性、確認加以處罰可能可收法益保護功效的，操作時都須展現理性的思考方 式、遵循一貫的邏輯（參第二章第一節第五項第二款第一目），故應使用分析的 方法來完成；至於關於行為之刑罰預測可能性的判斷，包括以下第三節中討論的 一般之刑罰預測可能性、及後第四章中討論的文義解釋，由於是用來保障國民的 信賴、防止國家獨斷的，操作時需要儘量貼近一般人真正的想法，故都會使用近 乎直觀的方式，將判斷者（法官）直接帶入一般行為人的立場來判斷。
第二款 無關乎一般人或行為人對事實的認識
法益侵害性及刑罰預測可能性都是行為的客觀特徵，不受行為人主觀上是否 認識的影響；而前類型判斷所藉助的「一般人」標準，也都只是社會通念的「判
法益侵害性及刑罰預測可能性都是行為的客觀特徵，不受行為人主觀上是否 認識的影響；而前類型判斷所藉助的「一般人」標準，也都只是社會通念的「判