3 自由軟體發展在智財法制下之困境
3.2 自由軟體社群對專利制度之批判
3.2.1 自由軟體發展受軟體專利的威脅
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
3.2.1 自由軟體發展受軟體專利的威脅 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
101
3.2 自由軟體社群對專利制度之批判
自由軟體立基於著作權之上，自由軟體社群雖然反對私有軟體隱藏原始碼 的作法但並不反對著作權法本身，但專利權就不同了，自由軟體社群激烈地反 對著軟體專利，並視其為自由軟體發展的一大阻礙550。本節首先介紹自由軟體 視軟體專利為毒蛇猛獸的可能原因，軟體專利可專利性爭論的近期實務發展，
接著介紹自由軟體針對軟體專利所做的防禦策略，於其中介紹美國學界近期提 出為自由軟體界所設計之防禦性專利授權條款（DPL）。
3.2.1 自由軟體發展受軟體專利的威脅
自由軟體的理想在於散布的自由與再創作(spreading freedom and
cooperation) 551，其欲移除任何阻擋此理想的事物。私有軟體是其所反對的初衷，
私有軟體不開放原始碼不得自由散布，他人也無法再創作。私有軟體是合法的，
選擇不開放原始碼是著作權人（私有軟體公司）的自由，Stallman 只能以傳教 的方法以及自身參與設計一系列自由軟體來影響大眾摒棄私有軟體的觀念552。 私有軟體與自由軟體是共存且競爭的關係，兩者除了私有軟體可能被著佐權感 染，以及前一節SCO 案的私有軟體原碼混入的問題之外，兩者倒也可以互不侵 犯的共存，Windows 系統本身並不會去阻擋 Linux 系統的散布與再創作的自由，
只有在市場佔有上存在競爭關係。但軟體專利就不只是這樣了，專利權可以對 其主張的範圍實行排他權，之後的自由軟體開發者設計相同的功能與使用該功 能的使用者就必須付權利金，否則就要經過侵權訴訟的司法爭端，這使得自由 軟體的理想散布與再創作的自由被專利所剝奪，這也就為何自由軟體與私有軟 體可共存，但與軟體專利是水火不容的原因。
自由軟體與專利權在目的上有相似之處，就是鼓勵公開，本文在2.4.4 節中 亦有提及。專利權人向大眾公開其發明的細節，與自由軟體公開原始碼，或是
550 François Lévêque & Yann Ménière, Copyright versus Patents: The Open Source Software Legal Battle, 4REVIEW OF ECONOMIC RESEARCH ON COPYRIGHT ISSUES 27, 38 (2007).
551 Stallman et al, supra note 77, at 93.
552 Id.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
3.2.1 自由軟體發展受軟體專利的威脅 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
102
其他開放創新運動公開內部技術細節有異曲同工之妙553。但在揭露的程度上，
軟體專利只是揭露一些概念思想，而在目前的專利法制度下軟體專利的說明書 與實施例的揭露程度也被詬病並不能達成有用的揭露而真正使大眾受惠554。相 較之下，自由軟體揭露實際可運作的原始碼有用的多，而自由軟體的開放原始 碼是自願的，並不是如同專利為了得到排他權，自由軟體提倡使他人再創作，
而給予他人衍生著作的權利。軟體專利不但揭露不充分，還要以排他權阻擋他 人使用與再創作的自由，在此點就可看出自由軟體與專利雖然欲達成類似公開 的目的，但理念與實行程度上差距很大，自由軟體的支持者自然也就「唾棄」
軟體專利的貪婪態度。本文多次討論的Jacobsen v. Katzer 案555, 自由軟體開發者 Jacobsen 以自由軟體授權釋出其成果，Katzer 將該軟體整合入自己的私有軟體 卻不遵守原授權義務，還以其專利權寄發警告函給原作要求專利授權費用20 萬 美元556，由此案就可瞭解自由軟體社群當然會厭惡專利的貪婪態度，與自由軟 體的分享精神是相反的。
透過法院判決的開放，1990 年代美國才開始大量出現軟體專利557，尤其是 在1994 年的 Alappat 案開放了一般電腦（general purpose computer）執行軟體可 為專利標的558，1995 年 Lotus v. Borland 一案，Lotus 控告 Borland 軟體介面著作 權侵權失敗559，此後私有軟體公司開始大量申請專利。然而，1970 年代已經有 了IBM、AT&T 的 UNIX 系統、Apple、Microsoft 等軟硬體公司，而自由軟體的 GNU 計畫於 1984 年展開，Linux 核心於 1991 年開始發佈，這些都可以證明，
軟體的發展早在軟體專利尚未開放時就已經蓬勃的發展，以專利權促進創新的
553 See Jason Schultz & Jennifer M. Urban, Protecting Open Innovation: The Defensive Patent License As A New Approach To Patent Threats,Transaction Costs, And Tactical Disarmament, 26 HARV.J.L.&
TECH.1,22(2012), 在該文其所認為的其他開放創新運動尚有開放硬體、開放基因等。
554 Id.
555 Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373.
556 http://jmri.sourceforge.net/k/correspondence/20050824-KAM-A.pdf.
557 Rowe, supra note 445, at 595; David S. Evans & Anne Layne-Farrar, Software Patents and Open Source: The Battle Over Intellectual Property Rights,9(10)VA.J.L.&TECH. 10, pp 5, 19 (2004).
558 In re Alappat, 33 F.3d 1526 (Fed. Cir. 1994) ;Evans & Layne-Farrar, Id. at 6, 19.
559 Lotus Dev. Corp. v. Borland Int’l, Inc., 49 F.3d 807 (1st Cir. 1995); Evans & Layne-Farrar , Id. at 20.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
3.2.1 自由軟體發展受軟體專利的威脅 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
103
目的來說，有些軟體專利的反對者就認為在當時開放軟體專利是多餘的560，著 作權的保護就已足夠了561。
著作權的保護與專利權的保護最大的差異就在於，著作權僅保護「表達」， 其保護作品不被整體或是部分的抄襲562，但專利卻可保護到思想與功能563。自 由軟體開發者只要不要大量抄襲自無授權的原始碼，就不會觸犯著作權（授權 相容的自由軟體則可盡量利用），開發軟體可以用很多種的不同的程式寫法（表 達）來達到相同的功能564。而專利保護的是一個思想或功能，只要某個專利保 護的範圍很大或是其技術思想很顯而易見，自由軟體開發者在實做類似功能時 就很容易踩到該專利的範圍而侵權，多種的表達也會落入到保護某種功能的專 利範圍。在軟體上再加入專利權的保護制度，對自由軟體社群是很大的傷害而 近乎沒有鼓勵創新的幫助，本文歸納多個文獻而整理出以下六點來解釋。
1. 自由軟體社群在時間與經濟上較私有軟體公司弱勢
最直接的原因就是專利成本太過昂貴565，取得專利需要撰寫申請書、請代 理人、搜尋前案、向智財局繳交申請費，視各國智財局的效率需要30-50 個月 才有審查意見，申復審查意見或修正透過代理人需服務費，專利通過後開始向 政府繳交年費且越接近專利年限年費越高，而後續向他人要求授權費用的警告 函、授權契約的交涉、進入司法程序的侵權訴訟全部都是要透過法律事務所的 開銷566。自由軟體社群在其初始想法與設計就是給興趣導向的個人在休閒時間 貢獻自己能力所及有興趣之創作，在有限時間中只想完成自己的興趣或需要，
並不想管繁雜的法律事務，且其為一分散式的同儕創作，如
Linux/Apache/GNU 等擁有自己的基金會的大計劃等畢竟是少數，絕大多數專案 並無成立正式的管理機構，大都是一群在網路上溝通的工程師，缺乏律師等法
560 Evans & Layne-Farrar, Id. at 19.
561 在最早 1966 年檢討是否開放軟體專利時，美國政府政策對其是否定的，理由就是沒專利也
發展得很好以及已有著作權之保護，見唐昭紅，美國軟件專利保護法律制度研究，頁127，
2012 年 1 月。
562 Evans & Layne-Farrar, supra note 557, at 21.
563 Richard Stallman, Software patents — Obstacles to software development, GNU operation system, 2002/03/25, http://www.gnu.org/philosophy/software-patents.html .
564 Evans & Layne-Farrar, supra note 557, at 21.
565 Schultz & Urban, supra note 553, at 3; Stallman, supra note 563.
566 Schultz & Urban, id.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
3.2.1 自由軟體發展受軟體專利的威脅 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
104
律資源567。自由軟體又不以營利為目的，無償授權給大眾使用，除去IBM、
Red Hat 等靠自由軟體販賣伺服器與服務營利的商業公司，大多數的社群並沒有 靠自由軟體有直接收入，在專利競賽中自然就沒有本錢參與了。這使得專利制 度被認為是設計給較有資金規模與法律資源的私有軟體公司568，而可以用來打 壓經濟規模較小的自由軟體社群，社群在此制度下顯得相對弱勢。
2. 專利違反自由軟體精神
一般申請專利的目的在於尋求授權利益、與他公司共同研發、排除競爭者 等569，除了共同研發本來就是自由軟體的核心精神外，專利權排他與尋求授權 金的態度都是與自由軟體協同創作、無償授權自由使用等精神相反。自由軟體
開發者大都認為專利制度是阻礙競爭（anticompetitive）、阻礙創新（anti-innovation），專利制度下衍生出的 NPE 不事生產研發靠著收購專利來四處興訟，
與奉獻生產的自由軟體開發者信念不符570。在信念相反下，自由軟體擁護者唾 棄專利，除了前述經濟上的限制外，精神上也厭惡這個制度，所以也就不願意 去理解與申請專利。Red Hat 是自由軟體陣營的領導公司，其在 2002 年開始申 請軟體專利時，就遭受自由軟體社群非議571，Red Hat 則聲明其唾棄專利制度的 立場不變，但是還是得建立起自己的防禦武器，這對社群也是一個幫助，並承 諾不會把這些專利拿來執行，只是拿來作為防禦性武器572。然而，就算Red Hat 或是其他擁有更多專利的公司如 IBM 公開聲明其立場以及保證不將其拿來 對付自由軟體社群573，社群還是對其存有疑惑，不能肯定將來哪一天這些公司 會拿起這些武器來維護他們自己的私益而不是社群整體的共同利益574。另一個 可能產生的問題是，智財權在科技公司之間很常變賣易主，這在本文3.1.3 中已 討論過UNIX 智財權的複雜移轉即為 SCO 案之關鍵，如果 Red Hat 所申請與自 由軟體相關的專利將來被私有軟體陣營，尤其是Microsoft 之類對自由軟體懷有
567 Id. at 9.
568 Id. at 3.
569 Id. at 6.
570 Id. at 3,10.
571 Evans & Layne-Farrar, supra note 557, at 10.
572 Matthew Broersma, Red Hat Defends Controversial Patent Applications, ZDNET UK, May 31, 2002, http://news.zdnet.co.uk/business/0,39020645,2111257,00.htm .
573 Red Hat, Inc., Statement of Position and our Promise on Software Patents (2004), http://www.redhat.com/legal/patent_policy.html .
574 Schultz & Urban, supra note 553, at 5.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
3.2.1 自由軟體發展受軟體專利的威脅 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
105
敵意的公司得到怎麼辦，可能是經由破產清算或是敵意收購，而原本的保證也 無意義了575。自由軟體社群打從心底厭惡軟體專利，既使是自己人去申請軟體 專利也是違背社群精神的，只要專利存在就會使社群有法律上的疑慮（legal
敵意的公司得到怎麼辦，可能是經由破產清算或是敵意收購，而原本的保證也 無意義了575。自由軟體社群打從心底厭惡軟體專利，既使是自己人去申請軟體 專利也是違背社群精神的，只要專利存在就會使社群有法律上的疑慮（legal