3 自由軟體發展在智財法制下之困境
3.1 自由軟體發展在著作權法下之問題
3.1.4 著作權法三不管地帶-網路服務
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3.1.4 著作權法三不管地帶-網路服務 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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擁有著作權，美國法院是否會以著作權的法定權利犧牲掉公眾皆在使用的 Linux？本文立場是認為必須要保護眾多利用人的自由軟體成果，就算此類與私 權的衝突發生，自由軟體社群只需提供逐漸解決的方法，例如重新開發替代方 案，在解決之前可利用類似強制授權的制度使私有權利人可從相關自由軟體商 業應用廠商得到些許補償金，而不能像本案SCO 一般四處興訟來達到使市場充 滿法律不確定性（fear, uncertainty and doubt: FUD）效果進而阻礙自由軟體創作 發展與試圖影響市場公平競爭520，這是與本文所探討之智財權目的背道而馳的。
3.1.4 著作權法三不管地帶-網路服務
自從08、09 年來不論在網路界、科技法律界其中一直很熱門的議題是「雲 端運算」，其早期的概念「網路服務」很早就有了，自由軟體專案Apache 的網 頁存取就是一種網路服務，Google 所推出的產品都是網路服務，網路服務就是 他人透過網路，連到該公司的伺服器，傳送使用者資料過去，該公司透過存放 在伺服器上內部資料與程式算出結果，將該結果傳回給使用者，在傳輸過程中 僅有資料的傳遞，程式都是放在公司伺服器上的。在我國著作權法中，散布的 定義規定在第3 條：「不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或 流通」，在網路服務模式下，由於程式都是放在公司的伺服器上，並沒有將程式 提供給公眾的動作，故非著作權法中的散布，GPL 第 0 條就說明了該條款規範 的是重製（copying）、散布（distribution）、修改（modification）等動作521，網 路服務不受其規範，但卻可實質的執行程式並將結果回傳給使用者。
這類網路服務公司如Google、Yahoo、Facebook 等都不需要遵守自由軟體 條款著佐權的規範，把自由軟體拿來盡量整合進自己的網路服務做商業目的的 使用（收取廣告費），而不需負擔著佐權義務把成果回饋貢獻給社群，自由軟體 界稱此現象為「ASP loophole」，指自由軟體規範上的漏洞522。儘管這是在自由
520 Microsoft 即為本案原告 SCO 訴訟時期資金來源之一，見李界昇，同前註 13，頁 14、58。法 律不確定性之恐懼(FUD)效果可使市場競爭導向沒有法律爭議的私有軟體，使其利用智財權的 司法制度而圖利。
521 GPL Version 2 Clause 0:” Activities other than copying, distribution and modification are not covered by this License”.
522 Heather Meeker, The Gift that Keeps on Giving – Distribution and Copyleft in Open Source Software Licenses, 4IFOSSL.REV. 29, 31 (2012).
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軟體授權中頗受爭議的議題523，FSF 選擇忽略這個問題524，本文認為，自由軟 體界想要去管這個問題是很無力的，主要有原因有:
1. 自由軟體以著作權為基礎，自然以著作權的權利如散布權為其可規範 的範圍，網路服務的行為既然沒有落在著作權法的規定，自由軟體授 權條款就無母法可循。2007 年發佈的 GPL 第三版，同時也加入一個 分支稱為AGPL（Affero GPL）525，針對ASP loophole 問題加入條款 要求網路服務業者必須公布原始碼，然而如本文在2.3.1 節中所述，
如此超出著作權法所賦予之權利的條款，只能當作是一種契約，而非 授權，其適用的法律效果應為違約，在自由軟體無償授權的情況下，
違約之訴通常都沒有訴之利益526，在法律武器上也不能使用禁制令，
這個難處在本章3.1.1 一節中有詳述。
2. 軟體在不公布原始碼只有目的碼的狀態下，必須依靠專業的還原工程 來收集是否內含自由軟體的證據，但是網路服務卻是連目的碼都沒有，
其僅有的部分只有網站回傳的運算結果或稱輸出（output），單單僅靠 這個運算結果要去判斷其使用了哪些自由軟體並做為證據根本是不可 能的。除非原作者在程式碼中埋下了刻意做的陷阱或稱後門，可以讓 某個特殊的運算出現特殊的結果，類似記號之類可以用來識別出於原 作者之手，否則根本無法掌握該網站使用自由軟體的證據，也就是在 這個問題上，有天生的執行上困難（enforceable）。
由此可知，FSF 選擇忽略這個問題有其無力之處。雖然使用者沒有辦法得 到原始碼學習這些網路服務的內部技術思想，但以自由軟體原始的動機來看，
網路服務的本質與當初Stallman 想要修改手邊那台印表機驅動程式的情況有些 不同，自由軟體著重的是動手自製（Do it Yourself: DIY）與共享之精神，把手 邊的東西修改成符合自身的需求並且將成果貢獻大眾，網路服務是一個在遠端 被別人管理的東西，並非手邊的東西，這是概念上有差別之處。這些網路服務 公司通常都不是自由軟體社群的敵人，因大量使用自由軟體，屬於自由軟體陣
523 Id.
524 Matt Asay, GPL is the new BSD in Web 2.0, and why this matters, CNET, Aug. 20, 2007, http://news.cnet.com/8301-13505_3-9763068-16.html .
525 Meeker, supra note 522, at 32.
526 見前註 130。
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營，與自由軟體社群合作密切，共同結成陣線對抗私有與封閉式陣營如微軟、
蘋果等。Google 就是很好的例子，其理念與各種計畫的發展如 Google code 等 都與自由軟體的精神符合，而其所開發的各種平台，例如Google map 都盡量提 供應用程式設計介面（application program interface: API）出來給社群或第三方 使用，這就是自由軟體的重複利用原始碼資源的精神527。
網路服務模式商業公司所散布的並非自由軟體本身，而是「由程式所計算 出的資料」，軟體工程師常稱之為「輸出（output）」，這種自由軟體所產生的輸 出是否構成該自由軟體的衍生著作而受授權條款如GPL 規範？可以觀察 Stallman 發展自由軟體時最初開發的重要的程式 GNU GCC 編譯器與文字編輯 器Emacs，軟體工程師靠文字編輯器寫出原始碼，再透過編譯器產生可執行的 目的碼，如果將經過編輯器或編譯器等工具執行後的輸出判斷為該工具的衍生 著作，那麼所有自由軟體都是GNU GCC 的衍生著作，Stallman 可以對所有的 自由軟體主張著作權。該工具在使用時本身並不含有原作者的智力成分在內，
其只是跟隨著其原作者開發之際為其定好的規則，我用GCC 編譯自己的軟體時 Stallman 並沒有為我的程式傷神，故編譯好的目的碼並不為 Stallman 的衍生著 作。這就像在Windows 上用 Word 創作出一篇小說並不是 Word 的衍生著作道理 相同。在GPL 第 2 版第 0 條中亦有規定：
The act of running the Program is not restricted, and the output from the
Program is covered only if its contents constitute a work based on the Program (independent of having been made by running the Program).
Whether that is true depends on what the Program does.
可看出輸出並不會受GPL 條款所限制。美國實務上曾有此種 GPL 軟體的輸出 是否受GPL 規範的爭議，在 Computer Associates International v. Quest Software Inc.一案中528，Quest 使用以 GPL 授權的 Bison 來作為其軟體 EDBA 中的一個檔 案轉換中介工具（Parser），CA 認為其以 Bison 所產生的輸出落入 GPL 的範圍，
法院則認定此種輸出被FSF 明訂為不受 GPL 所規範529。該案另可觀察的是，該 案為2004 年的案子比 Jacobsen 案要早，但在該案中法院假設 GPL 為有效的契
527 Serdar Yegulalp, Closing The Open Source ASP Loophole, information week software, 2008/05/13, http://www.informationweek.com/software/closing-the-open-source-asp-loophole/229211709 .
528 333 F. Supp. 2d 688 (N.D. Ill. 2004), 該案中文介紹可見彭彥植，見前註 110，頁 81。
529 Id. at 698.