3 自由軟體發展在智財法制下之困境
3.2 自由軟體社群對專利制度之批判
3.2.3 自由軟體社群對軟體專利之防禦
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3.2.3 自由軟體社群對軟體專利之防禦 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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抽象概念實際運行於網路上服務消費者691。抽象概念專利權人卻可威脅實際下 苦工的創新研發者，研發者只能選擇乖乖賠上和解金或是用訴訟在這充滿不確 定的司法體制下賭一把，不論是哪條路，這些成本最終都是加在消費者與社會 大眾，為何軟體專利的訴訟現在特別的氾濫，就是太抽象了，所以確立101 條 的司法執行是對目前的高科技業與自由軟體發展刻不容緩的692。
3.2.3 自由軟體社群對軟體專利之防禦
2012 年處理 Apple 與 Motorola 專利之爭的 Ponser 法官，形容軟體專利訴訟
「這就像在叢林中，動物們用盡牠門所有的方式試著生存下來」693。在這場專 利競爭中，就算自由軟體社群多麼不認同軟體專利制度，你不告別人，別人卻 會來告你，沒有防禦的武器與準備就是坐以待斃。本節列出自由軟體社群對抗 軟體專利現有的方式。
1. 申請防禦性專利
這是最直覺的傳統作法，就是與私有軟體公司一同加入專利圈地運動競賽。
防禦性專利（defensive patent）是指不拿來主動告人，但是如果被告，就可以檢 視手上的武器來攻擊對方694，而也因為手上有著武器，他人就不會輕易來犯。
小型的自由軟體社群通常缺乏資源，所以這個任務就落到使用自由軟體的商業 公司，如IBM、Red Hat、Novell 等，事實上許多可能威脅自由軟體的專利正是 這些屬於自由軟體社群的商業公司所擁有695，因為他們在一邊開發自由軟體時，
就先以該概念申請專利了，之後才以授權條款把原始碼公布給大眾。然而這也 增加了法律不確定性，要確保這些公司將來不會因為競爭關係而自己互相告起 來696。防禦性專利對NPE 也沒有辦法，因為 NPE 自己不製造、輸出入、販售 產品，全靠告人為生，他們根本不怕專利反訴697。自由軟體的防禦性專利尚有
691 Id. at 23-24.
692 Id. at 24-26.
693 Aziz, supra note 606.
694 Schultz & Urban, supra note 553, at 6.
695 Lévêque & Ménière, supra note 550, at 42.
696 Id.
697 Schultz & Urban, supra note 553, at 7.
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一個特點，因為自由軟體社群在同一條船上698，只要有一個社群中一個被告，
社群所有人都同時陷入被告的可能，所以也會群起反撲，在SCO 一案就可以看 到這個現象，自由軟體社群的個別專利不需要特別簽訂專利池協定，就有類似 專利池的效果，跟其中之一為敵，就是跟整個社群為敵。然而如3.2.1 中所述，
自由軟體社群在時間、經濟、社群倫理上無法或是不願參與專利競賽，所以在 此項與私有軟體公司比較是相對弱勢的。
2. 與對手達成互不侵犯協定
擁有相對智財武器的公司就有彼此有嚇阻性，除了被動的互相牽制外，有 時可能雙方看到互利之點而主動和解談一些互惠條件，例如Novell 與 Microsoft 在2006 年即達成互不侵犯與技術交換協議，彼此不會互告對手專利侵權，選擇 使用Novell 出版的 Linux 使用者就享受不受微軟專利控告的保障699，當時微軟 的總裁說：「這可使分化的自由軟體與私有軟體建立橋樑700」。但自由軟體社群 對該協定一開始是很恐慌的701，他們覺得Novell 把自由軟體賣了，且該協定把 專利互惠條款特別分成Novell 的 Linux 使用者與其他 Linux 使用者造成社群分 化702，深怕例如SCO 案般把帶有著作權或是專利權的原始碼混入共有的 Linux 中。Novell 與 Microsoft 的協議包含將從 Linux 的部分營收給予 Microsoft，換取 不被其專利控訴，其實也就是付授權金，這會造成自由軟體社群中，部分有授 權而部分沒有，使用者比較後就易選擇侵權風險小的Novell，而造成差別待遇 與分化，而授權費用最終會反應在Novell 的客戶，也違反自由軟體最基本之使 用的自由703。Microsoft 在智財策略上，可以排除有智財優勢的 Novell704，當與 其他Linux 陣營專利大戰開打時，可以確保 Novell 不會來幫忙，前述的自由軟 體社群都在同一條船的情況就被打破了。雖然到目前自由軟體陣營並無受該協
698 見前註 599。
699 Lévêque & Ménière, supra note 550, at 42..
700 Joris Evers & Stephen Shankland, Microsoft makes Linux pact with Novell, 2006/11/2,
http://news.cnet.com/Microsoft-makes-Linux-pact-with-Novell/2100-1016_3-6132119.html?tag=nefd.lede .
701 Various responses to Microsoft/Novell, http: //lwn.net/Articles/207559/ (last visited: 2012/12/20).
702 Samba Team Asks Novell to Reconsider, 2006/11/12, http://news.samba.org/announcements/team_to_novell/ .
703 彭彥植，同前註 110，頁 158-159。
704 在本文討論過的 SCO v. IBM 案，爭議之 UNIX 的著作權就由當時的 Novell 擁有。
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定有太大影響，該協定也像是個雙贏的合作案705，然而Microsoft 的確成功把 Novell 從自由軟體聯盟分化出來706。要用這個方法除了自身需要有一定的專利 實力外，還要背上因為圖利而背叛社群的罪名，可能不是什麼好方法。因為自 由軟體商業廠商必須了解，他們所使用的技術來自社群，得罪社群不是什麼好 事，例如自由軟體專案Samba707就強烈質疑該協定，開發團隊中一位成員為 Novell 員工，就以辭職代表抗議708。在2007 年，有另兩家 Linux 套件發行公司 Linspire 與 Xandros，也與微軟簽訂互不侵犯條款709。
3. 於自由軟體授權條款中增加專利強制授權條款
一個具有法律效果的防禦方法，是利用既有的自由軟體著作權授權條款，
在其中增加與專利相關的限制，以確保散布自由軟體的人，不會刻意把其有專 利的原始碼整合進去，在著作權部分受自由軟體授權條款限制所以免費散布給 大眾，但在之後卻以專利權來向後手索取授權金710。在GPL 第二版的第 7 條中 有一段：
If you cannot distribute so as to satisfy simultaneously your obligations
under this License and any other pertinent obligations, then as a consequence you may not distribute the Program at all. For example, if a patent license
would not permit royalty-free redistribution of the Program by all those who receive copies directly or indirectly through you, then the only way
you could satisfy both it and this License would be to refrain entirely from distribution of the Program.此段文字是以負面界定，一個專利權人如果不能免費授權給他人就不能以GPL
705 例如兩者當初是協議開發可互通協定的網路伺服器，在技術上對長期不互通的 Linux 與 Windows 伺服器系統應該是好事。
706 FSF 考慮干預 Novell 和微軟的 Linux 合作協議, 2007/02/05,
http://www.ctimes.com.tw/DispNews-tw.asp?O=HJR25B8XDF7SA-0CCW&F=CMO.
707 實做用來與 Windows 溝通的網路傳輸協定的自由軟體。
708 Pamela Jones, Jeremy Allison Has Resigned from Novell to Protest MS Patent Deal, 2006/12/21, http://www.groklaw.net/article.php?story=20061221081000710 .
709 Phil Hochmuth, Linspire follows Xandros with a Microsoft patent agreement deal, 2007/06/18, http://www.networkworld.com/newsletters/2007/0618linux1.html .
710 Evans & Layne-Farrar, supra note 557, at 9.
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發佈，而可推論出既然以GPL 授權就要免費授權專利給他人，為隱含的專利授 權711。當有人以GPL 發佈自由軟體時，發佈的自由軟體中如有包含發佈人的專 利，其必須無償授權所有接收的後手。所稱發佈的自由軟體是指發佈的整體，
如果發佈人要發佈整個GNU/Linux，而其新加入部分僅加入一個小程式甚至沒 有新加的部分，這個義務不僅是對發佈人所加入的那一個小程式有效，也對整 個GNU/Linux 有效，所以當 IBM 以其名義散布 GNU/Linux 時，針對使用整個 GNU/Linux 的範圍內，其所有專利就已經不能拿來告有合法授權 GNU/Linux 的 所有使用者了。此條款的限制在於：這只對發佈者已公布的專利有效，對申請 中的專利也無效果；另外一點是，如果發佈者整合進一段含有他人專利權的原 始碼，發佈者可能有該專利使用授權而可使用，但接收的後手使用則有侵害第 三者專利權的風險，這個條款僅能規範發佈者自己擁有的專利權，無論如何無 法限制第三人的專利權712。
GPL 第二版公布於 1991 年，而軟體專利實際大量產生在 1995 年左右，所 以GPL 第二版尚未考量很多專利的問題。2007 年的 GPL 第三版其欲解決的主 要問題之一就是專利。GPL 第三版設想的防禦專利情況比第二版更細緻、複雜，
也剛好制訂當時發生Microsoft 與 Novell 協定，第三版亦加入對付該情況的條款，
而當時的背景下GPL 第三版已經不是 Stallman 單純個人理念的實踐，其加入了 更多自由軟體商業應用公司的角力713。
GPL 第三版第 10 條後段：
You may not impose any further restrictions on the exercise of the rights granted or affirmed under this License. For example, you may not impose a license fee, royalty, or other charge for exercise of rights granted under this License, and you may not initiate litigation (including a cross-claim or
counterclaim in a lawsuit) alleging that any patent claim is infringed by making, using, selling, offering for sale, or importing the Program or any portion of it.
711 參見葛冬梅、林誠夏，GPL-2.0 第 7 條淺評，自由軟體鑄造廠，2012/06/06，
http://www.openfoundry.org/en/legal-column-list/894-gpl2-7- ; Richard Stallman, Why Upgrade to GPL Version 3, FSF, 2007/05/31, http://gplv3.fsf.org/rms-why.html, 說明 GPL v2 是” implicit patent license”, v3 是” explicit patent license”.
712 Evans & Layne-Farrar, supra note 557, at 10.
713 Stallman, supra note 711, “The explicit patent license in GPLv3 does not go as far as we might have liked.”
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此稱為專利報復條款，接受GPL 第三版授權的使用者，不得拿任何專利去告前 手，告了就自動終止GPL 的著作權授權，自己就變成著作權侵權714。此條款可 以給予自由軟體社群一個專利保障，因為現在就算私有軟體公司也很多會把 Linux 拿來當伺服器系統，除非一個公司完全都沒用到 Linux，否則就會被此條 所限制，告社群會被終止GPL 的著作權授權。
第11 條的前二段，定義了「貢獻者」與「必要專利」，貢獻者是指有著作 權的人，也就是有實際撰寫程式碼，包含最開始的發佈者與中間進行衍生著作 的再開發者，必要專利指貢獻者所擁有包含未來才會取得的專利中，貢獻者所 散布的版本可能使後手侵權的所有專利。第三段則是貢獻者對後手的一明示專 利授權。此處可以看到與GPL 第二版規範散布者不同，GPL 第三版的專利條款 限定的是貢獻者，有實際更動原始碼而產生著作權的人，如果單純將自由軟體 無更動下再散布（自由之二），沒有任何修改就不會被該條款所規範，如像前述 多加了一個小程式在GNU/Linux 中即屬貢獻者，在範圍上要套用在散布的整體
第11 條的前二段，定義了「貢獻者」與「必要專利」，貢獻者是指有著作 權的人，也就是有實際撰寫程式碼，包含最開始的發佈者與中間進行衍生著作 的再開發者，必要專利指貢獻者所擁有包含未來才會取得的專利中，貢獻者所 散布的版本可能使後手侵權的所有專利。第三段則是貢獻者對後手的一明示專 利授權。此處可以看到與GPL 第二版規範散布者不同，GPL 第三版的專利條款 限定的是貢獻者，有實際更動原始碼而產生著作權的人，如果單純將自由軟體 無更動下再散布（自由之二），沒有任何修改就不會被該條款所規範，如像前述 多加了一個小程式在GNU/Linux 中即屬貢獻者，在範圍上要套用在散布的整體