著佐權與著作權濫用

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（lawyer-free zone）¹⁸⁴。軟體共用領域免除使用者需要授權（permission free）

與被訴風險¹⁸⁵，不論是僅拿來完成電腦某個任務的一般使用者，還是如表1 中 小華在其中找到自己發揮創意舞台的軟體工程師，都可以安心的取用此領域中 的目的碼與原始碼，這些可自由取用的材料成為人類的創意活動的素材來源¹⁸⁶。 這類無形的共享資訊（intellectual commons）不同於傳統有形的公有地資源

（Common-pool Resources），不會因為資源耗盡而產生公有地悲劇（tragedy of the commons）¹⁸⁷，再加上數位資訊的重製零成本與網路時代傳播的快速 ¹⁸⁸， 表 1 中小華的一個創意之作，馬上可以傳遞到全世界有類似相同需要的使用者，

他人又可以以其為素材加以再創作，並遵從著佐權的規範將其成果放回該領域，

共有領域的素材就會越來越多，而成為一個有益循環（virtuous cycle）¹⁸⁹。如 果沒有著作權的法律執行，則著佐權無法執行，新的智力成果可能不會開放原 始碼¹⁹⁰，也可能要求授權金，四大自由無法不間斷地傳遞下去。自由軟體運動 抵抗軟體財產私有化，利用著作權法創造出「共用領域之創作模式（commons-based creativity）」¹⁹¹，在該模式下軟體創作蓬勃發展，實為令人激賞的成果。

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前節案例中小華的爸爸因為著佐權的病毒感染特性被逼著把自家核心技術 公開，此為自由軟體之一大爭議之處，使許多軟體廠商會懼怕使用自由軟體，

而可能阻礙其原本欲無償推廣大家使用之美意。我們是否應該質疑基於著作權 法的自由軟體授權條款是否有這樣的權力可以迫使他人公布私有原始碼。有個 著作權侵權的被告抗辯權，稱為「著作權濫用（Copyright Misuse）」¹⁹²，意義 為「著作權人不可透過授權契約等形式並利用著作權侵權的法律效果來實質擴

184 Lessig, supra note 15, at 292.

185 Jyh-An Lee, The Greenpeace of Cultural Environmentalism, 16WIDENERL.REV. 1, 6 (2010).

186 李治安，論非營利組織於資訊共享環境中所扮演的角色（上），台灣創用 CC 計畫，2010 年 6 月 4 日，http://creativecommons.tw/in-depth/430 。

187 Lee, supra note 179, at 277-281.

188 劉孔中，智慧財產權運用與競爭秩序，頁 1，2007 年 6 月。

189 Boyle, supra note 183.

190 Id.

191 Id. at 166.

192 4 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 13.09[A][2] (Matthew Bender, Rev. Ed. 2012).

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Lasercomb America Inc. v. Reynold 一案¹⁹⁴，其借用專利權濫用原則創立著作權 濫用的判斷準則：「著作權法被用來保全一種排他權或獨佔權，而這個權利沒有 PC 販售營利，與 Apple 所販賣之電腦直接競爭，並以 OpenMac、OpenPro 等字

193Determann, supra note 137, at 1473, (“copyright owners may not, through a contract or otherwise magnify their rights beyond those sanctioned by the Copyright Act”).

194 911 F.2d 970 (4th Cir.1990).

195 Id. at 977. 參見楊智傑，著作權濫用與不當使用之研究，公平交易季刊，第 20 卷第 2 期，頁

6-7，2012 年 4 月，線上全文於：http://teacher.yuntech.edu.tw/yangjames/lawpaper/著作權濫用與 不當使用_公平交易季刊格式.pdf 。

196 Lasercomb America Inc. v. Reynold, id., at 973. 該案事實部分可見楊智傑，同前註；Determann, supra note 137, at 1473; Jonas P. Herrell, The Copyright Misuse Doctrine’s Role in Open and Closed Technology Platforms, 26BERKELEYTECH.L.J. 441,464-465 (2011).

197 Herrell, Id. at 468 note 147.

198 楊智傑，同前註 195。

199 同前註，頁 40。

200 Brett Frischmann & Dan Moylan, The Evolving Common Law Doctrine of Copyright Misuse: A Unified Theory and Its Application to Software,15BERKELEY TECH.L.J. 865, 869 (2000). 2000 年的論 文雖稍舊但亦可參見楊智傑，同前註，與Herrell, supra note 196 兩篇近年文章皆有著作權濫用 原則在美國實務還未完全發展成形之意見。

201 658 F.3d 1150 (9^th Cir. 2011); Nimmer, supra note 192, § 13.09[A][3][c].

202 See Herrell, supra note 196, at 442. 此論文對 2009 年地院所做出對 Apple 公司有利判決有著相 當嚴厲的批評，當時上訴法院尚未判決，地院判決：673 F. Supp. 2d 931 (N.D. Cal. 2009)。

203 Apple v. PsyStar, supra note 201, at 1155.

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樣強調其提供比Apple 的 Mac、Mac Pro 電腦更開放的選擇²⁰⁴。2009 年地方法 院對原告Apple 所提之著作權侵權與永久禁制令（permanent injunction）判決 PsyStar 敗訴，PsyStar 所提之 Apple 著作權濫用抗辯不成立，上訴法院亦維持地 院原判。Apple 案的判決中一個決定的理由為「Apple 的授權條款並未限制競爭 者開發自己的軟體，它只是限制自己的軟體要用在自己的硬體上²⁰⁵」，以反競爭 行為來看法院這樣解釋頗有疑問，其忽視了「互通性（interoperability）」，當使 用者想要在同一台電腦上同時安裝Microsoft 的 Winodws 系統與 Apple 的 Mac OS 系統時，也就是所謂雙開機系統（dual-booting），因為這個限制條款，使用 者只能購買Apple 電腦，這是很明顯利用著作權法達到反競爭的行為²⁰⁶。法院 的邏輯被批判太執著於判斷授權條款中是否存在反競爭行為²⁰⁷，而忽略了前述 Lasercomb 案所建立的準則，也就是所要求的保護是否超出著作權法範圍，

Lasercomb 案雖然是因為反競爭條款而判定為著作權濫用，但其在判決中也說 明了「著作權濫用並不一定就是反托拉斯的行為」²⁰⁸，本案爭點條款限制 Apple 的軟體要用在 Apple 的硬體上是一種「操作方式（method of operation）」

的限制，是在美國著作權法第102(b)條²⁰⁹中所明文排除保護的²¹⁰，而第106 條 中所列舉的各項排他權利也不包括這種「控制如何使用（control of use）」的權 利²¹¹。學說亦批判法院對於第一次銷售理論之判斷，購買Mac OS 作業系統後 將該光碟以所有權移轉的方式販賣，使用者應可主張第一次銷售理論（First Sale Doctrine）²¹²而不會侵權，本案中PsyStar 亦是轉售 Apple 買的光碟，但多 了一台PC 一起販賣，法院卻不認同 PsyStar 在本案中所主張之第一次銷售理論

204 Herrell, supra note 196, at 471-475.

205 Apple v. PsyStar, supra note 201, at 1160. (citing Nimmer, supra note 192, § 13.09[A][3][c], note 113.2)

206 Herrell, supra note 196, at 477.

207 Id. at 476.

208 Lasercomb America Inc. v. Reynold, supra note 194, at 978. 楊智傑，同前註 195，頁 6。

209 17 U.S.C. § 102(b): “In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept…”.

210 Herrell, supra note 196, at 478.

211 Id.

212 指著作權人對於銷售過後的著作物不得再主張著作權。我國著作權法第 59-1 條：「在中華民 國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之」。另見 章忠信，出租權與「第一次銷售理論」之關係，著作權法筆記，2004 年 7 月 14 日，

http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=6&act=read&id=46 。

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213，以Apple 的條款來說，一起賣的電腦只能是 Apple 已售出的電腦，但著作 權法中應無賦予著作權人此種搭售產品之限制。

著佐權這個異軍突起的概念是否會落入著作權濫用的判斷內？根據自由之 三，GPL 授權他人修改與散布的權利，他人可就其提供的原始碼而為再創作，

也就是衍生著作（derivative work），而關於衍生著作之權利，在一般情形下，

只要有合法取得原作者之授權，著作權法給予衍生著作一個獨立的著作權，以 提供再創作人之誘因²¹⁴，但是這個獨立的著作權卻被著佐權之契約所限制²¹⁵， 再創作人被著佐權條款逼著放棄衍生著作的排他權與其可能的授權收入²¹⁶，而 被強迫將再創作也以自由軟體釋出，這可能是超出著作權法鼓勵衍生著作之原 意的。國內學術著作雖有因我國的衍生著作應會取得獨立著作權，而認為GPL 的derivative work 不宜譯為我國著作權法上的「衍生著作」²¹⁷，但本文認為 GPL 上的 derivative work 就是美國著作權法中的 derivative work²¹⁸，就是我國著 作權法中的衍生著作，因為GPL 第 0 條已經明確的說「在著作權法下的衍生著 作²¹⁹」，而著佐權條款就是來限制著作權法上的衍生著作。

著佐權另一項可能成立著作權濫用的因素是其因軟體結合（software combination）而有的感染特性。在前節案例中原作者逼迫小華的爸爸將其與自 由軟體結合之公司核心技術公開，因為軟體結合而「感染」原本為私有軟體的 部分使其成為自由軟體，這樣的「感染」是否已經超出了衍生著作的原本定義，

而實質擴大了最初原作者的著作權範圍²²⁰？衍生著作的「改作」定義上，「一定 要對原作有某個程度的改變」²²¹，這個改變可能是將原作改造（recast）、轉換

（transform）或改編（adapt）²²²，而且程度上必須是顯著而非直覺的²²³，軟體

213 Herrell, supra note 196, at 480; Apple v. PsyStar, supra note 201, at 1159.

214 Determann, supra note 137, at 1493; 17 U.S.C. § 103; 我國著作權法第 6 條：「就原著作改作之 創作為衍生著作，以獨立之著作保護之」。

215 有一些國家的實務發展是既使沒有得到原本作者的授權改作，亦可得到獨立受保護的著作權，

例如日本實務上對其特有之同人誌文化展現開放保護的態度。

216 Determann, supra note 137, at 1493.

217益思科技法律事務所，同前註25，頁 142-143。

218 Rosen, supra note 171, at 2,

219 GPL clause 0: ""work based on the Program" means either the Program or any derivative work under copyright law".

220 See Determann, supra note 137, at 1493

221 Rosen, supra note 171, at 2, “The original copyrighted work must be modified in some way”.

222 Johnny et al., supra note 98, at 23; 1 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright

§ 3.03[A] (Matthew Bender, Rev. Ed. 2012).

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一執行檔（the same executable file）」，如果是以靜態連結（static linking）的方 式，則無可避免的必須修改到原作之自由軟體，而可能成立衍生著作²²⁹，但如 函式庫的運用，FSF 又創立了限制較為寬鬆的 Lesser GPL（LGPL）。這裡就出 現以著作權法衍生著作原本定義之觀點與

FSF 對著佐權感染範圍之解釋有落差。

本文認為，會造成這樣的落差在於，著佐權以傳遞四大自由為其主要目的，將 有「用到」自由軟體的再創作視為一個整體，希望公眾能取得這個整體的所有 原始碼，在GPL 第 0 條的「work based on the Program」與第 2(b)條的「derived from」可以理解這個含意。但是在 FSF 解釋下著佐權的「用到」卻與著作權的

「改作」含意不完全相同，FSF 解釋下著佐權的「用到」是指只要程式運行時

223 Johnny et al., id, “the rewrite does not recast, transform, or adapt the underlying work in a way that constitutes more than a minimal contribution or trivial variation”.

224 Id.”such as a bug fix, is not likely to receive copyright protection for her contribution”.

225 Id. at 37, “applies minor, trivial variations to the source code of the original program without adding anything original of her own”.

226 See Rosen, supra note 171, at 2, “Simply combining a copyrighted work with another work does not create a derivative work”.

227 深入軟體結合的討論會偏向程式連結溝通等程式運作實務面，不在本文的目的中。See

generally Determann, supra note 137. 國內著作可見：彭彥植，同前註 110 ; 林誠夏，GPL 條款對 於衍生程式的判定標準與其授權拘束性的擴散範圍（上），自由軟體鑄造場，

http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/8446-the-license-inheritance-bounds-of-gnu-gpl-01 ; 林誠夏，GPL 條款對於衍生程式的判定標準與其授權拘束性的擴散範圍（下），自由軟體鑄造

http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/8446-the-license-inheritance-bounds-of-gnu-gpl-01 ; 林誠夏，GPL 條款對於衍生程式的判定標準與其授權拘束性的擴散範圍（下），自由軟體鑄造

在文檔中 自由軟體發展與智慧財產權制度互動之觀察 - 政大學術集成 (頁 44-50)