3 自由軟體發展在智財法制下之困境
3.1 自由軟體發展在著作權法下之問題
3.1.3 自由軟體混入私有原始碼之問題- SCO v. IBM
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3.1.3 自由軟體混入私有原始碼之問題- SCO v. IBM 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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防止任何私有權利對大多數開發者與利用人的共同利益之侵害，例如Linux 核 心就有相當嚴謹的專案管理運作440。
著作權讓與契約在稍具規模的自由軟體專案中是有必要的，也因如此，呈 現有如自由軟體授權條款本身衍生出各種版本之情形，如上述歐洲 FSF 有 FLA，
而開發Ubuntu 的公司 Canonical，則有 Copyright Contribution Agreements
（CCAs）441。Project Harmony 是由各大自由軟體相關組織所成立的計畫，其目 的希望大家能夠響應使用相同或類似的著作權讓與契約，減少讓與契約版本的 分歧與增值442，以減輕開發者與各組織認知上的負擔，以及提供社群契約模版
（template），並輔導新的專案助其選擇符合其需求的著作權讓與契約443。
3.1.3 自由軟體混入私有原始碼之問題- SCO v. IBM
在前節的著作權讓與契約的討論中，可以見到自由軟體開發的管理上一直 在防範「混入有其他智財權的原始碼」，這指的是原始碼可能包含著非貢獻者的 智財權，該貢獻者是無權貢獻給自由軟體社群的444，可能是著作權或專利權，
甚至是直接利用電腦程式畫出一個商標等。這些都是為了避免以後產生智財權 的糾紛，預防勝於治療，尤其在一段程式碼被放進去原始碼主流版本（trunk），
已經散布至全世界的使用者時，此時才要解決智財權侵權的問題是相當複雜的，
因為數以萬計的利用人全部在侵權，智財權利人這時是否可以跳出來對所有的 自由軟體利用人指責侵權與請求授權費用？是很有疑慮的，此時就會陷入智財 權的原罪，既以保護私權為手段又以社會公益為目的之兩難情境。
在2003 年自由軟體界發生了 SCO v. IBM 一案，即為關於私有軟體原始碼 混入自由軟體的訴訟爭議，此案震撼整個自由軟體社群與當時蓬勃興盛之自由 軟體商業應用模式，影響自由軟體運動發展相當大。在此案中SCO 宣稱其為 UNIX 著作權人，IBM 將 UNIX 的私有原始碼無權貢獻給 Linux，此案在 2007 年法院認定另一家廠商Novell 才是 UNIX 著作權人而落幕，SCO v. IBM 一案也
440 Id. at 143.
441 Id. at 139.
442 Id. at 141.
443 Id. at 142.
444 葛冬梅，從 SCO 控告 IBM 一案看源碼的混入，自由軟體鑄造廠，
http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/516--sco-ibm- (瀏覽日期：2012 年 11 月 20 日)。
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就沒有做出判決，沒有對前述多數人共同利益與私益之衝突做出解釋，也沒有 建立自由軟體授權條款的實務見解445，直到了本文前面介紹的Jacobsen 案，美 國法院才真正建立自由軟體授權論述。本節利用SCO v. IBM 案歸納整理出本研 究欲討論之議題，例如 IBM 使用自由軟體之商業發展決策、GPL 合憲性的討論、
自由軟體與營業秘密之關係、著作權法上爭點「衍生著作」的討論，該案代表 著自由軟體社群的共同利益與智財權私益的直接衝突，相當適合成為本章所欲 討論的對象。
1. UNIX 智財權的複雜轉讓與 IBM 自由軟體商業策略
445 Kirk D. Rowe, Why Pay for What's Free: Minimizing the Patent Threat to Free and Open Source Software, 7J.MARSHALLREV.INTELL.PROP.L. 595, 602 (2008).
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求UNIX 的商業市場，授權其他需要的電腦公司賺取授權金449 。IBM、Hewlett-Packard、SUN（後與 Oracle 合併），都是當時向 AT&T 授權取得 UNIX 原始碼 的廠商，各自開發符合企業級伺服器市場所需的UNIX 系統，也就是 UNIX 的 衍生著作，IBM 從 UNIX 改作的系統稱為 AIX450。見圖1，UNIX 相關智財權在 之後被複雜地轉讓，1993 年 Novell 向 AT&T 買下了 UNIX 的全部權利，1994 年Novell 將 UNIX 的商標權賣給 The Open Group451，1995 年 Novell 與 SCO（Santa Cruz Operation）交易了 UNIX 部分的智財權，將 UNIX 部分權利與當時 Novell 所開發的 UNIX 衍生作品 UnixWare 賣給 SCO452。1994 年時，Novell 有 一批軟體工程師離開創立了Caldera 公司，Caldera 公司初期搭上自由軟體商業 發展風潮而發行其整合之 Linux 版本，2001 年併購 SCO 並以「The SCO Group」
為新公司名稱，成為2003 年 SCO v. IBM 案的原告453。
SCO（Santa Cruz Operation）也是 1980 年代中後期從 AT&T 授權 UNIX 原 始碼來開發衍生著作的公司之一，當時其不以高端伺服器市場為目標，而以使 UNIX 可在 Intel X86 架構上運作為其特色454。在1990 年代中期開始，Intel 的處
446 Michael Faulkner & Eric Goldman, The Battle Over UNIX: SCO v. Linux, AIX and the Open Source Community, Eric Goldman's Website, June 14 2004, p. 2,
http://www.ericgoldman.org/Articles/scovunix.pdf . UNIX 的註冊商標為全大寫，故本文皆以
「UNIX」稱呼，亦有如此圖使用 Unix 表示之著作。 關於 UNIX 智財權轉移之國內討論另可見 邱冠勛，SCO 控告 IBM 一案，anything more left??，自由軟體鑄造廠，
http://www.openfoundry.org/tw/case-study/878-scoibmanything-more-left （瀏覽日期：2012 年 11 月20 日）。
447李界昇，同前註13，頁 11。
448 LaFontaine, supra note 359, at 455.
449 LaFontaine, supra note 359, at 465.
450 Id. Hewlett-Packard 開發 HP-UX、SUN 開發 SunOS。
451 見前註 18。
452 LaFontaine, supra note 359, at 467.
453 Id.
454 Id. at 466.
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理器的大量普及（當時約為 Pentium Pro 時期），並拉進了與高端處理器的距離，
成本上卻便宜的多455，本來定位在個人計算的Intel 處理器開始與低端伺服器的 市場重疊。因成本考量，IBM 在當時計畫將其伺服器的處理器換成 Intel，但是 其UNIX 版本 AIX 無法跑在 Intel 處理器上，IBM 就找上了當時的 SCO，SCO 擁有可在 Intel 處理器運作的 UNIX 衍生版本，稱為 OpenServer456。SCO、IBM、
Sequent、Intel 在 1998 年宣布將合作開發新一代的企業級 UNIX 作業系統，目 標是可運作在 Intel 新的 64 位元架構處理器457，計畫名稱為 Project Monterey458。 這個計畫沒有完成，因為IBM 選擇了背叛 SCO 轉向 Linux 自由軟體陣營，並在 2001 年單方終止該計畫，而在這幾年中，IBM 因此計畫而得以研究 SCO 的 OpenServer 原始碼459。
GNU 計畫本來的目的就是「與 UNIX 相容的自由軟體作業系統」，加上了 可執行在Intel X86 架構的 Linux 核心後，其與 SCO 所開發的 OpenServer 有很 高的重疊性，且有自由軟體社群強力開發支援。IBM 的 AIX 是從 AT&T 授權來 的版本，在著作權結束前必須遵守當初與AT&T 的契約，IBM 每賣一台伺服器 時，將AIX 再授權（sublicensing）給買伺服器的公司使用時，IBM 都要付給 AT&T 以 25000 美金底價加上以使用人數分級增加的權利金460。IBM 對 AIX 開 發努力了近20 年，但終究是不斷地在幫助別人獲利。IBM 在 1999 年併購本要 一同開發Project Monterey 的 Sequent，Sequent 亦有一套 UNIX 的衍生作業系統 稱為Dynix/ptx，其技術優勢在於對多處理器（multi-processor）的支援461。 IBM 看到了使用 Linux 在成本上的優勢，在 2000 年至 2002 年間，IBM 大規模 的將自家
AIX 與 Dynix/ptx 技術移植到 Linux 上
462，也就是貢獻到自由軟體的 共用領域，這些貢獻的技術如64 位元的支援與多處理器等，使 Linux 擁有了企 業級作業系統的能力。IBM 雖然放棄了本來可獨佔的重要私有技術，但得到了 不用付授權金的Linux 作業系統且符合其更換至 Intel 處理器系統的目標，可見455 Id. at 467.
456 Id.
457 Intel 處理器在當時為 32 位元的架構，記憶體容量受限在 4GB，為企業級應用最大的障礙。
458 Hughes-Rowlands & Chibib , Project Monterey presentation, August 31 1999, http://www.csee.umbc.edu/portal/help/architecture/idfmontereylab.pdf .
459 LaFontaine, supra note 359, at 467.
460 Soft-00015 – The 1985 AT&T-IBM Software Agreement, Groklaw, http://groklaw.net/article.php?story=2003122019361880 .
461 LaFontaine, supra note 359, at 466.
462 Id. at 469.
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其評估為就算把這些技術貢獻給大眾與競爭者，也比繼續付龐大的智財權利金 好，而且其認同自由軟體開發模式的好處，並選擇公開原始碼的自由軟體為其 伺服器的作業系統。可以說本來是要進入Project Monterey 的技術，IBM 選擇將 其公開貢獻給Linux，並以 Linux 取代在 Project Monterey 中 SCO 的角色，
Linux 擁有了可取代 UNIX 的能力，以及可取代 SCO 的 OpenServer 的能力，沒 有人會再去授權使用 SCO 作業系統，因為免費的 Linux 功能更好還有原始碼，
這一大轉變，損失最為慘重的當然是擁有OpenServer 與部分 UNIX 智財權的 SCO。
2. 自由軟體混入私有原始碼之爭–SCO v. IBM
2003 年 3 月，自稱擁有 UNIX 的 SCO 聲明單方中斷在 UNIX 上給予 IBM 的著作權授權，並向法院控訴IBM 不當使用營業秘密(misappropriation of
trade secrets)、不公平競爭（Unfair competition）、毀約(breach of contract)、
干擾其契約（interference with contract），SCO 要求 IBM 停止販售 AIX 作業系 統，並且要求損害賠償，求償金額10 億美金463。SCO 宣稱 IBM 透過 Project Monterey 的合作來得到 SCO 的原始碼，並將其公開整合進 Linux 中464，是竊取 營業秘密的行為，IBM 將 AIX 的技術公開是違背 1985 年 IBM 與 AT&T 的授權 契約465。值得注意的是，在這個最初的控訴中，SCO 並沒有聲明「侵害著作權
（copyright infringement）」，本文在 2.3.1 與 3.1.1 已經數次強調過，著作權人 在訴訟時期對付商業公司最大的法庭武器就是要靠著侵害著作權來聲請禁制令，
這麼重要的事一定不是漏掉了，而是其本來策略上不敢用著作權，因為其根本 沒有著作權466，長久以來SCO 不斷地支付著 Novell 關於 UNIX 的權利金更可證 明其無著作權467。SCO 在 2004 年的第二次訴之聲明修正（Second Amended
463 Id.; Rowe, supra note 445, at 601; See generally Caldera's Complaint - Caldera v. IBM, Groklaw, 2003/03/06, available at: http://www.groklaw.net/article.php?story=20040704170212250.
464 Rowe, supra note 445,at 601.
465 Faulkner & Goldman, supra note 446, at 3.
466 本案在 2007 年時的衍生案 SCO v. Novell 中判定 Novell 並無出售 UNIX 著作權給 SCO 而告終，
見Roew, supra note 445,at 602.
467 邱冠勛，同前註 446。
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complain），才把侵害著作權加入，並移除營業秘密的聲明468，本文認為是為了 回應Novell 跳出來指責其非著作權人，以及後述中其以 GPL 散布 Linux 使其營 業秘密的聲明無立足之地。
2003 年 5 月，SCO 控訴 IBM 的兩個月後發出聲明：「Linux 是個沒有授權 的 UNIX」，並向美國財富雜誌（Fortune）所列的前 1500 家公司寄發警告函469， 隨後發佈授權金收取標準，在其網頁上寫著「Linux 為無授權之 UNIX 衍生著作
（Linux is an unauthorized derivative work of the UNIX® operating system）」，全 世界若要合法使用Linux 需向 SCO 繳交授權費用，收費標準為伺服器上單顆 CPU 美金 699 元一次付清或是美金 149 元一年，價格隨 CPU 個數而上升470。這 些動作使SCO 從本來與 IBM 的私怨成為公然的與全世界使用 Linux 的使用者以
（Linux is an unauthorized derivative work of the UNIX® operating system）」，全 世界若要合法使用Linux 需向 SCO 繳交授權費用，收費標準為伺服器上單顆 CPU 美金 699 元一次付清或是美金 149 元一年，價格隨 CPU 個數而上升470。這 些動作使SCO 從本來與 IBM 的私怨成為公然的與全世界使用 Linux 的使用者以