3 自由軟體發展在智財法制下之困境
3.1 自由軟體發展在著作權法下之問題
3.1.5 自由軟體與數位千禧年著作權法
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3.1.5 自由軟體與數位千禧年著作權法 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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約，而不去直接建立GPL 的有效性，而避過自由軟體授權是否有效的複雜的論 述，因為該案法院已經做出對侵權方有利的決定，侵權方不需去抗辯授權之有 效性。真正的自由軟體授權論述還是從Jacobsen 一案才開始建立。
有論述認為，在Web 2.0 的時代，這些公司最重要的資產是大量使用者行 為的資料，透過這些資料去做營利（如關鍵字廣告），要得到這些資料重點是其 提供吸引使用者持續使用的服務，程式本身就不是這麼的重要，這些公司應該 要把這些從自由軟體的衍生著作的程式貢獻出來530。網路服務已經越趨重要，
在目前網路連結越來越方便快速，以及智慧型手機普及的情況下，各類的應用 程式越趨發展成要連回商業公司由其內部程式作運算，本節所述之無法規範的 問題也就更為嚴重。著作權法當初的設計無法將此種型態的科技變遷考慮到，
使自由軟體授權條款對網路服務開發商沒有規範作用，也是本章欲討論的智財 法制上無法支持自由軟體制度的一個情形。
3.1.5 自由軟體與數位千禧年著作權法
數位千禧年著作權法（Digital Millennium Copyright Act : DMCA）是美國國 會於1998 年通過的一項著作權法修改法案，美其名是為了履行對 WIPO 所簽下 之兩項條約，實際上是利益團體為了將1995 年提出的防範電腦與網路上數位著 作侵權的立法提議付諸實行531。增修後的著作權法擴張了著作權人些許權利，
其中最為擾民的就是「反規避條款（anticircumvention）」，本文也僅討論此條款，
此條款分為兩部分，一為限制任何人去破解保護著作的科技措施，二為限制任 何人去製造破解的程式532，兩者都是為了以法律支持著作權人實施「用來保護 數位著作物的科技措施」533。換句話說，前者是規範去實行破解的人，後者是 規範對公眾公布如何破解的人534。有學說認為，該條款所規範的「接觸控制
（control access）」，實已超出原本著作權法的權利，成為 DMCA 下創設的新權 利，DMCA 實際上係將著作權擴張到「對著作之使用」，因此著作權人可以經
530 Asay, supra note 524.
531 朱稚芬，同前註 315，頁 78-79。
532 17 U.S.C. § 1201(a)(1) & § 1201(a)(2).
533 Lessig, supra note 64, at 187.
534 See Stallman et al, supra note 77, at 84.
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由對著作之接觸行為的限制,而達到控制使用的結果535。更令人詬病的是，這個 新創設的權利不若原本著作權有強調公私益平衡的合理使用考量，僅定下七個 狹隘的例外規定來降低此新權利的衝擊：非營利性圖書館、 檔案保存處及教育 機構之免責規定；還原工程之免責；加密研究之免責；保護未成年人之免責；
隱私權保護免責；安全性測試之免責；國家安全與政府活動之免責。Lessig 教 授與Stallman 對 DMCA 的反規避條款在合理使用的立法上多有批評，認為 DMCA 忽略了實體財產與資訊的差異（本文 2.3.3 節），而沒有在立法時考量留 給合理使用的空間536，新增設的權利控制使用者軟硬體的存取，實際上已架空
（扼殺）了原本的合理使用537。如此擴張著作權人原本的權利，使DMCA 有超 著作權（paracopyright）的稱呼538，權利人可透過科技保護措施來延伸著作權的 箝制，不但扼殺公共利益本可享有之合理使用空間，還可以著作權侵權為名，
而行壟斷市場消滅競爭之實539。DMCA 著名的案例是俄國工程師 Dmitry Sklyarov 在俄國公司指揮從事破解美國 Adobe 公司的電子書保護措施，2001 年 到美國發表演講時被逮捕，入獄六個月後才得到釋放540。此案帶給軟體學界業 界極大的壓力，軟體工程師人人自危，害怕被著作權法（DMCA）當作下一個 開刀的目標，軟體工程師與資訊學者在做任何工作或是演講都要仔細評估不能 落入DMCA 所規範之範疇541。
自由軟體的理念與DMCA 的反規避條款是完全相反的，自由軟體從駭客文 化而來，駭客文化尤其喜歡彼此挑戰，他們勇於挑戰安全系統或是DMCA 所欲 規範的數位著作科技保護措施，破解這些系統證明其功力就是駭客的樂趣542。 DMCA 卻直接規定任何人不得規避數位著作科技保護措施，這是限制他們研究 的自由與剝奪他們原本可享受的樂趣。自由軟體開放原始碼的原則與科技保護 措施是衝突的，在開放原始碼的模式下就沒有保護的意義了，因為只要一般工
535 朱稚芬，同前註 315，頁 81，該文中註 225 之說明例。
536 See Lessig, supra note 64, at 187-188.
537 Stallman et al, supra note 77, at 85.
538 朱稚芬，同前註 315，頁 82。
539 朱稚芬，同前註 315，頁 82；國內亦有專論討論該問題，見許志義、郭戎晉、邱映曦，論科 技保護措施、數位權利管理與競爭政策，公平交易季刊第15 卷第 3 期，2007 年 7 月。
540 Lawrence Lessig, Code 117 (2006 2nd ed.).
541 蔡東廷, 軟體工程師抨擊現行法律, 智慧財產月刊 46 期，頁 86-87，2002 年 10 月。
542 Stallman 自傳中亦可見到破解密碼與移除軟體使用限制等描述，Williams & Stallman, supra note 19, at 7,52.
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程師可以更改原始碼，就可自行找到保護的部份關掉，而且保護的措施也不可 能跟著自由軟體授權把如何保護的原始碼放出來，可以說自由軟體下，就不可 能有保護這件事。自由軟體社群沒有人會去實施這類的保護，一來可能需要授 權金（例如 DVD 的 Decss），二來就算得到無償授權也不能公開保護的原始碼，
三來就算自由軟體授權特別容忍該保護的部份因法律原因可以不公開，但還是 沒有意義的，因為其他部分公開的原始碼一定會連接到去使用該保護部分，任 何軟體工程師都可以輕易的破解移除該保護543。自由軟體開放原始碼的本質就 與科技保護是完全衝突的，因為科技保護措施不能被看到原始碼544。以DVD 為例，一般的DVD 受 CSS 所保護，而 Linux 上的自由軟體沒有取得 CSS 的授 權也無實作該解碼方式，就變成使用者都要破解CSS 後才能觀看 DVD545，也 就是違反DMCA，使用自由軟體觀看 DVD 是非法的546。
如前段所述，在Linux 上不購買私有軟體而使用自由軟體觀看 DVD 是非法 的，DMCA 限制了 Linux 使用者觀看已購買之 DVD 的自由，然而最多就是在 Linux 不能從事該行為，使用者尚可忍受使用 Linux 時放棄不看 DVD。以好萊 塢，迪士尼等為首的版權利益業者，在2001 年後再提出修法提案稱為 Security Systems Standards and Certification（SSSCA）547，該法案為DMCA 的延伸548， 其要求所有的電腦與任何可播放使用數位著作的裝置都需要安裝政府所主導的 科技保護措施，不安裝就是違法549。這樣的保護很可能要做在Linux 核心的部 分，而同樣會遇到前段所述的問題，所以這樣的限制就直接的扼殺自由軟體與 整個GNU/Linux 系統，變成 Linux 的存在就是不合法。DMCA 是說 Linux 破解 CSS 系統看 DVD 是非法，那大可不看 DVD，SSSCA 是說 Linux 不實作 CSS 系 統就是非法，但又有無法做的難處，所以使用Linux 的使用者與販賣使用 Linux 的電腦伺服器等都是非法，將會被該法案所扼殺。由於法令太過霸道，
543 See Mark McClelland, Stop the SSSCA, http://alpha.dyndns.org/sssca.html ,2001 (last visited 2012/12/2).
544 然本文認為，有可能透過網路得到第三方的認證，也就是利用如前節所述的網路服務，把保
護的部份放在伺服器端不公開，設計成自由軟體端無法自行假造認證，如此也許有可能使自由 軟體與科技保護措施並存，但此法必須強迫使用者連線，無論如何，在自由軟體上的保護措施 不如封閉的私有軟體來的有效。
545 破解 CSS 的函式庫稱為 DeCSS，See generally Lessig, supra note 64, at 188-190.
546 McClelland, supra note 543.
547 Stallman et al, supra note 77, at 85.
548 Yochi Benkler, Freedom In The Commons: Towards A Political Economy Of Information, 52DUKE L.J. 1245, 1258 (2003).
549 McClelland, supra note 543; Stallman et al, supra note 77, at 86.
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3.1.6 小結 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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最終沒有被美國國會所通過，這些利益團體已使DMCA 通過實行但還想要限制 性更強的法案，可看出其利益至上的考量，但著作權不全以著作權人的私益為 目的，且Linux 系統也是著作權所本來就保護的客體，著作權制度不應通過限 制其發展的法案。由DMCA 使自由軟體使用者在使用科技保護之數位著作物上 受限制，SSSCA 法案更直接威脅 GNU/Linux 的生存，可看到自由軟體發展在著 作權法的數位內容科技保護制度中的困難。
3.1.6 小結
本節介紹了在著作權制度上，自由軟體與同儕生產模式在行使著作權時會 遇到的一些問題：法院大都以確定的損害事實為依據，無法很好的支持無償授 權下的自由軟體賠償金額，自由軟體的延遲報酬特性在法院實務中難以估計；
同儕生產模式的著作權人如自由軟體與維基百科會達到上百或上千人時，而有 著作權分散難以執行的問題，解決的辦法是著作權讓與契約，而讓與契約可能 因為各國不同的法制度而有未來權利是否可讓與等問題。
在本節中亦深入探討了因為著作權的保護私有排他權與自由軟體開放之理 念不同，而可能產生制度上兩者之衝突。自由軟體實務上重要的案例SCO v.
IBM 一案，其代表著私有軟體混入自由軟體的問題，SCO 向所有使用 Linux 的 大企業要求授權金，而使智財權的私益與自由軟體社群之共同利益直接衝突，
也說明了該案期間，自由軟體社群籠罩在法律不確定之恐懼（FUD）之下而發 展受到阻礙。電腦程式的使用目前發展成網路服務，而著作權法中，網路的使 用模式卻不構成散布，使其不需受著作權法所規範，許多網路服務公司就不願 意遵守自由軟體原則來開放原始碼，此亦可說為著作權無法支援科技發展之例。
也說明了該案期間，自由軟體社群籠罩在法律不確定之恐懼（FUD）之下而發 展受到阻礙。電腦程式的使用目前發展成網路服務，而著作權法中，網路的使 用模式卻不構成散布，使其不需受著作權法所規範，許多網路服務公司就不願 意遵守自由軟體原則來開放原始碼，此亦可說為著作權無法支援科技發展之例。