2.1 軟體著作權
2.1.2 軟體著作財產權觀念產生
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2.1.2 軟體著作財產權觀念產生 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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想要對智力成果有所保護，防止搭便車者（free rider）的抄襲行為，這是 智慧財產權的原始動機14。軟體著作因為編譯這個單向技術行為，達到了天生 的智力成果保護，可隱藏其內部技術思想，這不同於用法律後天賦予排他權的 智慧財產權保護方式，而是一種先天實體上的保護。引用美國學者Lawrence Lessig 提出對人類行為產生約束力的四個因素：法律（Law）、市場（Market）、
規範（Norms）、架構（Architecture）， 架構的限制指的是實體世界中直接對人 們的限制，例如沒有橋人們無法越過水流湍急的河川15，架構的約束力是四者 最強的，是事前且最直接的實體限制，人們可以為了利益而冒法律與規範之風 險，事後才有可能被處罰，而市場機制是指在競爭下消費者可接受的價格。以 目的碼發行而隱藏原始碼的保護方法就是屬於架構上的約束力16，收到目的碼 的消費者雖然可以執行並享受該成果，但無法理解其中的技術思想，也無法以 其為基礎改良，這不是利用著作權或授權條款的法律上的限制，也不是因為價 格很高，而是消費者根本拿不到可供研究學習原始碼的實體限制。雖然原始碼 也受著作權法保護，但是以法律途徑來維護原始碼不被抄襲的成本很高17，且 難以證明，所以將其隱藏起來以營業秘密保護不隨目的碼散布是軟體廠商的當 然選擇。
2.1.2 軟體著作財產權觀念產生
UNIX 可以說是現代電腦作業系統的始祖，為 AT&T 的貝爾實驗室於 1969 年開始研發18，除了微軟的 Windows 與 Dos 外，目前主流的電腦與手機作業系 統如 Linux、Mac OS、IOS、Android 都可說是 UNIX 的後代，也被稱為類 UNIX 系統（UNIX-like）。在 1970 年電腦軟體尚未納入著作權法保護之年代，
AT&T 以非常低廉的成本甚至無償提供（因無著作權法保護故非「授權」）
14 See William Fisher, Theories of Intellectual Property, NEW ESSAYS IN THE LEGAL AND POLITICAL THEORY OF PROPERTY 168, 169 (Stephen R. Munzer ed., 2001).
15 Lawrence Lessig, FREE CULTURE:HOW BIG MEDIA USES TECHNOLOGY AND THE LAW TO LOCK DOWN CULTURE AND CONTROL CREATIVITY 121-122(2004).
16 Lawrence Lessig, Open Code and Open Societies, in PERSPECTIVES ON FREE AND OPEN SOURCE SOFTWARE 349, 358(2005).
17 Lee, supra note 10.
18 The Open Group, History and TimeLine, http://www.unix.org/what_is_unix/history_timeline.html . (last visited:2012/09/06). The Open Group 組織目前握有 UNIX 的商標權。
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UNIX 原始碼給許多學術機構，支持了當代的資訊學界發展，例如美國加州柏 克萊分校開發了 BSD（Berkeley Software Distribution）系統，成為日後重要的 UNIX 系統分支，現今 MAC OS 與 IOS 的核心就是 BSD。UNIX 當時在學界造 就了電腦駭客文化（Hacker），駭客們彼此切磋程式技術，互相交換彼此的程 式作品，自由軟體之父 Richard Stallman 在 1971 年成為 MIT 的軟體工程師時就 剛好處在這個文化中19。Stallman 在一場演講中回憶起 1970 年代當時交換程式 的文化：「任何人都歡迎來切磋，拷貝一個副本，以及做任何想做的事20」。
可以看出早期的軟體發展著作財產權觀念並不風行，那時期的駭客文化非常接 近目前的學術研究，就是「站在巨人的肩膀上21」，以及開放與共享的理念。
曾為軟體自由協會理事長的學者林誠謙博士亦表示：「軟體發展是一種學術發 展模式（academic collaborating），是奠定在別人努力的成果上繼續做研究，學 術出版本身就是一種 open source 的行為」22。
在 1970 年代，美國著作權法與當時影響國際間的伯恩公約23都尚未有電腦 軟體相關規定。70 年代後期，美國商業電腦軟體公司越來越多，例如執電腦軟 體界牛耳的微軟公司成立於1975 年24，軟體的著作權財產權意識逐漸升高。
1974 年美國成立了著作新科技使用委員會（Commission on New Technological Uses: CONTU）來研究著作權法如何來保護電腦軟體以及修法的對應25。1976 年美國大幅修改著作權法，其中一項改動為 102 條規定受著作權保護的創作必 須要「固定在有形媒體上」26，而這個有形媒體可以是「任何可以被理解、重
19 Sam Williams ＆ Richard M. Stallman, FREE AS IN FREEDOM 2.0:RICHARD STALLMAN'S CRUSADE FOR FREE SOFTWARE 49 (2nd ed. 2010), available at http://static.fsf.org/nosvn/faif-2.0.pdf .
20 Richard Stallman, Transcript of Richard M. Stallman's speech, "Free Software: Freedom and Cooperation", 29 May 2001, http://www.gnu.org/events/rms-nyu-2001-transcript.txt
21 此為台灣 Google 學術搜尋服務的標語，http://scholar.google.com.tw（瀏覽日期：2012 年 9 月 6 日）。
22 張容綺，專訪軟體自由協會理事長林誠謙博士，智慧財產權月刊 56 期，頁 9，2003 年 8 月。
23 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Treaties and Contracting Parties, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html (last visited: 2012/09/10)
24 Microsoft Corp., Microsoft Fast Facts: 1975, May 09, 2000, https://www.microsoft.com/en-us/news/features/2000/sept00/09-0525bookff75.aspx .
25 益思科技法律事務所，自由軟體之著作權問題研究，智慧財產局著作權專題研究，頁 121，
2008 年 4 月，線上全文於
http://www.tipo.gov.tw/ch/MultiMedia_FileDownload.ashx?guid=8eee1605-f2dc-47ad-8403-784e6585df0c.pdf 。
26 17 U.S.C. § 102(a): “original works of authorship fixed in any tangible medium of expression”.
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磁帶、光碟片等媒體上解了套，因為在先前美國最高法院 White-Smith v. Apollo 判決中認為：「固定在人類無法理解閱讀的有形媒體上不構成著作權法上的重 上的必要重製（essential step）。我國亦在 1985 年美國的壓力下，將電腦程式 的保護加入了著作權法30。1991 年歐盟 訂立了「歐盟電腦程式法律保護指令」，
所有歐盟會員國都必須將電腦當做伯恩公約中的文學著作加以保護31。1994 年 TRIPS 協定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）
誕生，可以說是近代對各國智慧財產權影響最廣的多邊條約，其中第十條第 1
27 Id. “they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device”.
28 209 U.S. 1 (1908): “It is not susceptible of being copied until it has been put in a form which other can see and read“; See also Historical and Revision Notes of 17 U.S.C. § 102, (“ This broad language is intended to avoid the artificial and largely unjustifiable distinctions, derived from cases such as White-Smith Publishing Co. v. Apollo Co.”); See generally 1 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 2.01[B][1] (Matthew Bender, Rev. Ed. 2012).
29 PETER G. SPIVACK, Does Form Follow Function? The Idea/Expression
Dichotomy In Copyright Protection of Computer Software, 35UCLAL.REV. 723, 734 (1988)
30 益思科技法律事務所，同前註 25；林俊言，台灣著作權法簡史：拷貝逐漸受限的法發展史，
自由軟體鑄造廠，
http://www.openfoundry.org/index.php?option=com_mtree&lang=tw&link_id=1093&task=viewlink ， 頁16，2006 年 5 月。
31 Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs, Article 1:”Member States shall protect computer programs, by copyright, as literary works within the meaning of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works”.