2.4 自由軟體制度與智財制度之比較
2.4.1 自由軟體制度的特殊性質
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2.4.1 自由軟體制度的特殊性質 自由軟體發展與智財權制度互動之觀察
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2.4.1 自由軟體制度的特殊性質
如前2.3.3 節中所述資訊有著非對立性（nonrivalrous）與非排除性(non-excludable)的公共財特質235，不若有體物只能被一人佔有而可同時被多人共享
（非對立性），不靠特殊技術難以做到僅對特定人開放（非排除性），加上網 路時代數位資料的重製成本幾乎是零以及網路傳輸的便利與快捷236，造成資訊 可以簡單快速地被傳播與複製使用。資訊創造的成本與其被複製的成本相差太 大，使得創作者會在投入創作時間前會思考是不是去複製他人成果較為划算，
如此就會陷入人人皆等待他人創作自己不事生產的困境237。智慧財產權的目的 就是想要打破這個困境，用法律訂立類似有體財產權的排他權來保護創作者的 智力成果238，給予創作者可回收成本之誘因239，來使得人們可利用之創作越來 越豐富240。此財產權保護的對象為智力成果，非有形存在之物體，故又稱「無 體財產權」241。除了經濟利益為目的之財產權外，智財權亦保護創作者的人格 權，保障創作者的署名、發表、不被歪曲竄改等人格權利242。
自由軟體也是智財權概念中的資訊，亦具備上述許多智財權的性質，但其 成立的背景卻是在對抗軟體著作私有財產化的概念下，所欲達成的自由開放之 目的與智財權手段歧異，也造成其雖以著作權為基礎，卻有某些智財權所不見 的特殊性質，本文將其歸納為：同儕生產、資訊公開流通與延遲報酬。
自由軟體特殊的同儕生產模式
相較於獨立完成 7 本哈利波特的 J.K.羅琳，Linux 核心到 2012 年的 3.2 版，
共有 7944 位軟體工程師與 855 家公司對其做過貢獻243。著作權與專利權雖有共 同著作與共同發明的相關規定，但是其設計的考量情況大多以最初即一起參與 創作的數人，與自由軟體開發時期的任何時間點歡迎任何人皆可貢獻的分散式 形成過程不同。智財權本質就是排他權，J.K.羅琳靠了第 1 本哈利波特竄紅後並 不會放手給其他人去寫續集，其擁有著作改作權，專利法其中一目的在於使他
235 劉孔中，同前註 188，頁 1。
236 同前註。
237 See Fisher, supra note 14, at 169.
238 參見謝銘洋，智慧財產權法，頁 6，2011 年 9 月 2 版。
239 同前註，頁 13-14。
240 劉孔中，同前註 188，頁 2-3。
241 謝銘洋，同前註 238，頁 34。
242 同前註，頁 33-34。
243 Corbet et al., supra note 76, at 7.
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人可為公開技術再發明，但再發明的範圍如包含原發明，其實施尚需原發明人 授權。這就是自由軟體發展制度與智財權最大不同的特徵：同儕生產（peer
production），美國著名經濟學者 Yochai Benkler 將同儕生產定義為異於公司
(firm)與市場（market）的第三類生產模式，其特徵在於利用分散式的資訊收集 與交換來降低因為任何人皆可參加所產生的不確定性，而其優勢在於該過程可 以有效地找出並分配個人創造力244。自由軟體創作一個很重要的特徵就是這些 個人是「自發性」的245，人們自願地找出自身有興趣與能力的部分並做出貢獻，而這個由個人組成的集合體相當大時就可以得到相當的產出246。傳統公司模式 的開發由公司找尋合適人才與其簽訂雇傭關係並以管理架構（managerial hierarchies）來指示該雇員從事生產，但是公司以管理架構的方式有時無法有效 掌握其人才之能力而沒有把對的人放在最適當的位置上，例如短期的面試無法 了解雇員能力或是不適任的工作分配。然而同儕生產模式是自發性的，自己一 定最了解自己熟悉什麼工作247，所以這種自發性貢獻對於人才資源（human capital）的分配非常有效率248，至於為什麼外部的人願意自發性的貢獻可參考 本文下述的延遲報酬以及 2.4.2 之誘因討論。另一個因素為，公司以其雇用人才 的方式從事生產，就是對其自身產生可運用人才的限制，公司有各種因素如成 本的考量總不可能把所有想要的人才都聘入公司，所以找來一個可能就放棄了 另一個，在公司內部為其可控制的人才資源，但是公司以外的人才就無法控制，
而隨著不同時期公司的需求不同，外部的人才資源可能比目前可控制的更為有 用249。自由軟體的同儕生產模式就可以打破這項公司內外資源之限制，軟體共 用領域（software commons）是歡迎所有人來對其生產，不論是以個人身份或是 公司身份，而公司間也可打破原本各公司保護自己的內部資產等限制，共同使
244 Yochai Benkler, Coase's Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm, 112YALE L.J. 369, 375 (2002).
245 李治安，同前註 186。
246 Benkler, supra note 244, at 376.
247呂佩芳、楊智傑，「釋放部分著作權」之法律經濟分析，智慧財產權月刊81 期，頁 114，
2005 年 09 月。
248 Benkler, supra note 244, at 444-446.
249 See Id, at 410-411. 呂佩芳、楊智傑，同前註 247。此一論點也使近年某些公司在極力求削減 人事成本的情況下改成不請正式員工，而透過派遣公司找尋派遣員工，針對當前的「需求」來 找對應能力的人來做該需求，工作一完成立即結束雙方關係，勞工也至下一家公司繼續做相似 的事，造成公司無法累積核心人才，而勞工無法累積年資與薪水，需要不斷地找不同公司來維 持生計，而派遣公司就是在這個現象下所產生之剝削勞力的仲介團體，此現象尤其以日本相當 嚴重。
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用該領域來共享成果。Benkler 教授亦指出同儕生產的難處不在於專案整體的成 本或複雜度，而是將專案模組化250與開發過程中整合來自零碎的大量貢獻者所 耗費的努力251。除了自由軟體以外，同儕生產模式在目前的網際網路上隨處可 見，例如聚集個人電腦運算能力的 SETI@home 計畫、NASA 的點火山
（Clickworkers）計畫、Wikipedia 維基百科計畫、Slashdot 網站的科技新聞評論 等許多網站都導入了同儕生產模式252，甚至連近年風行的線上遊戲也可以說成 是大眾共同建立一個來滿足成就感的虛擬世界之同儕生產253。
公開而流通減低交易搜尋成本
如 2.2 節所述自由軟體在事前即授權他人可以不受限制的取用，自由軟體 原則的自由之零與自由之二使任何人可以取得自由軟體的原始碼以及對其再散 布，這使自由軟體有公開而流通特質。以自由之零的公開原始碼來說，相較於 私有軟體，使用者可以看到自由軟體的原始碼，所以在裡面藏有惡意程式碼如 木馬、病毒等的機會比私有軟體還少的多。公開原始碼的好處就是使用者有能 力的話，可以自己對其做立即的修補與更動。早期投入發行Linux 商業版本的 Red Hat 創始人 Bob Young 問美國西南貝爾公司（Southwestern Bell）的工程師 為何使用Linux，對方回答他們「沒有選擇」，因為如果用微軟的 Windows NT 或昇陽的Sun OS，他們沒有原始碼，如果遇到對方系統與自身需求不合的情況 必須等待為其特製化，可能一等就是好幾個月甚至沒有結果，但是有原始碼的 Linux 可以透過技術人員做立即的修補。從此 Young 就了解了 Linux 的商業價值 就在於「可取得完整的原始碼」的公開特性254。以自由之二的自由流通特質來 說，一般受著作權保護的書籍等著作，在出版過了幾年失去經濟利益後很可能 就會絕版，這時想要對想要研究該內容的讀者如果圖書館找不到就只能去找擁
250 模組化（modularity）是指把一項工作切成更小的部分，並把相似的部分放在一起處理，程 式演算法中亦有分治法（Divide and Conquer）一詞也是類似概念，以自由軟體的開發模式來說，
是把所有功能都切割至小到個人可以負荷的程度。國內相關討論可見，蕭澤嵐，「強制開放原始
碼之研究:以創作誘因與成本結構為中心」，中央大學產業經濟所碩士論文，頁 66，2002 年。
251 See Id, at 435, “Peer production is limited not by the total cost or complexity of a project, but by its modularity, granularity, and the cost of integration”.
252 Yochai Benkler & Helen Nissenbaum, Commons-based Peer Production and Virtue, 14J.POL.
PHIL. 394, 395-400 (2006). Lessig 教授亦在 Remix 一書中以「共享經濟（Sharing Economies）」
來討論同儕創作所產生之經濟價值，見Lessig, supra note 96, at 143-175.
253 Benkler, supra note 244, at 445.
254 Lessig, supra note 96, at 181-182.
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有該書籍的其他人或二手書店255，而擁有該書者也礙於著作權法無法重製，這 樣的情形其實是相當影響知識的傳遞與演進的。再以很現實的經濟因素來看，
例如法律系的學生會因為付費因素而放棄參考某個論文，在台灣的學生如果沒 有網路或是學校的協助要取得美國法學期刊的印刷本可能要付上高額的代價。
有許多法學教授會在論文完成後發佈在法學期刊之前即以Working Paper 的形式 免費公布在類似SSRN 等收集學術論文的網站上就是為了促進其論文公開流通
256。自由軟體在事前即授權他人有再散布的自由，他人可以無償地在網路直接 取用重製，如此就可以保證知識的傳遞。此性質亦有學術著作稱為減少交易之
「搜尋成本」，也就是減少他人找到自己著作並取得的代價，這也是創用CC 計 畫之主要目的之一257。公開流通的性質也是前段同儕生產的必要條件，唯有潛 在創作者可以直接免費取得創作資源的情況下，大量的個人自願貢獻才會發生。
延遲報酬使創作者願意無償貢獻
相較於智財權設計之手段—以排他權來使作者得到立即的經濟利益，自由 軟體模式從一開始就自願放棄了排他權，使其無法得到立即的經濟回報，一個 直覺的問題是為什麼開發者願意免費貢獻不去做其他休閒娛樂258？有學說認為
相較於智財權設計之手段—以排他權來使作者得到立即的經濟利益，自由 軟體模式從一開始就自願放棄了排他權，使其無法得到立即的經濟回報，一個 直覺的問題是為什麼開發者願意免費貢獻不去做其他休閒娛樂258？有學說認為