保證人

保證債務具有「補充性」（民法第七百四十五條「保證人於債權人未 就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」參照）

與「從屬性」。而「從屬性」又可分為：

一、「成立上從屬」，民法第七百四十三條「保證人對於因行為能力之欠缺 而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效」、第七百 四十四條「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證 人對於債權人，得拒絕清償」參照。

二、「範圍上從屬」，民法第七百四十條「保證債務，除契約另有訂定外，

包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」、

第七百四十一條「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債 務之限度」參照。

三、「履行上從屬」，民法第七百四十二條「Ⅰ、主債務人所有之抗辯，保 證人得主張之。Ⅱ、主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之」、 第七百四十二條之一「保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張 抵銷」參照。

四、「移轉上從屬」，民法第二百九十五條第一項本文「讓與債權時，該債 權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人」、第三百零四條第 二項「由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為

承認外，因債務之承擔而消滅」參照。

五、「消滅上從屬」，民法第三百零七條「債之關係消滅者，其債權之擔保 及其他從屬之權利亦同時消滅」參照。

「補充性」並非保證債務為從債務的本質，故可拋棄（民法第七百四

十六條第一款「有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：

一、保證人拋棄前條之權利者」參照），而「從屬性」即為保證債務為從 債務的本質，本屬不可或缺，然實務上債權人經常要求保證人於訂立保證 契約時即預先拋棄民法所定之權利⁹⁸，常使保證人限於相當不利的地位，

亦常與保證債務為從債務的本質相違，有鑑於此，民國八十八年民法債編 修正時即增訂民法第七百三十九條之一「本節所規定保證人之權利，除法 律另有規定外⁹⁹，不得預先拋棄」，雖然在立法政策上亦不乏有質疑的聲 音，蓋若屬於「定型化契約條款」，本有消費者保護法第十一條至第十七 條或民法第二百四十七條之一「依照當事人一方預定用於同類契約之條款 而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事 人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他 於他方當事人有重大不利益者」的內容控制，若屬「個別磋商條款」，保 證人的同意仍在保有適度的內容形成自由下，並不需要增訂民法第七百三 十九條之一此等的概括規定，但畢竟此已經成為實定法，仍須遵守並對之

98 除上述權利外，保證人另有民法第七百五十五條「就定有期限之債務為保證者，如債 權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」等權 利。

99 此「除法律另有規定外」，於保證一節，僅係指民法第七百四十六條第一款。

予以解釋適用¹⁰⁰，故民法第七百三十九條之一的性質為強行規定，違反時，

依據民法第七十一條本文「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」

之規定，應屬無效。值得注意的是，民法第七百三十九條之一不但適用於

「定型化契約條款」，亦適用於「個別磋商條款」，而且依據民法債編施行 法第三十三條「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正 施行前成立之保證，亦適用之」之規定，民法第七百三十九條之一的適用 具有溯及效力¹⁰¹。

100 參閱詹森林，民法第七三九條之一實務問題，月旦法學雜誌，第五十九期，民國八十 九年四月，頁一八至一九。

101 惟最高法院之見解卻限縮其溯及效力，本文以為恐有司法權侵害立法權而有違權力分 立之嫌，最高法院九十四年第五次民事庭決議「民一庭提案：民法債編修正施行前就定 有期限之債務為保證，保證人與債權人約定其預先同意債權人得允許主債務人延期清 償，債權人並已於民法債編修正施行前依上開約定允許主債務人延期清償，嗣於民法債 編修正施行後主債務人未為清償，保證人是否仍應負保證責任？決 議：就定有期限之 債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，

不負保證責任。又本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。民法 第七百五十五條及民國八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行之民法第七 百三十九條之一定有明文。而上開修正之民法第七百三十九條之一之規定，依民法債編 施行法第三十三條規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。故於民法債編 修正施行前就定有期限之債務為保證，保證人與債權人約定其預先同意債權人得允許主 債務人延期清償，而債權人係於民法債編修正施行後始允許主債務人延期清償者，保證 人固得援引上開修正規定，主張其不負保證責任。惟倘債權人係於民法債編修正施行前 依上開約定允許主債務人延期清償者，其依原來法律之規定，正當信賴其約定為有效而 生之利益，應予保障。且保證人依原來法律之規定既仍應負保證責任，亦不能因上開修 正規定之施行，而使其保證責任溯及的歸於消滅。為維持法秩序之安定，並符信賴保護

債權人如藉由保證人的制度以擔保債權能獲得清償，即會面臨保證人 主張上述權利作為抗辯事由，此為「信用壽險」制度所無之風險，更何況 債權人亦須承擔保證人也無資力的風險（而且其與保證人之其他債權人地 位平等，並無優先受清償之權）¹⁰²。甚而，於「個人保證」的情形，當保 證人死亡時，雖然其繼承人若無拋棄繼承，亦須承受保證契約債務，但民 國九十七年一月二日修正公布後之民法繼承編已於民法第一千一百四十 八條增訂第二項「繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契 約債務¹⁰³，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任」¹⁰⁴，亦即保證人之繼 原則，保證人自不得援引上開修正規定，謂其不負保證責任」參照。

102 當然，在「信用壽險」制度下，債權人亦須承擔保險人無資力的風險；惟就一般情形，

保險人之資力應較「個人保證」堅強，若為「公司保證」，則較不一定，保證公司如係 銀行，其資力應與保險人相當，蓋銀行與保險人同受主管機關之高度監理，但保證公司 如係一般公司，其資力通常不如保險人。

103 人事保證人之繼承人即無此種困擾，蓋依據民法第七百五十六條之七第二款「人事保 證關係因左列事由而消滅：二、保證人死亡、破產或喪失行為能力」之規定，當人事保 證人死亡時，人事保證契約即消滅（當然終止），自無由其繼承人承受人事保證契約，

故無繼承開始後始發生代負損害賠償責任之人事保證契約債務的情形，惟若屬繼承開始 時即已發生代負損害賠償責任之人事保證契約債務，人事保證人之繼承人仍須繼承，此 可參閱黃茂榮，民法債編部分修正條文要論（債各部分）大綱（下），法令月刊，第五 十卷第八期，民國八十八年八月，頁三。

104 增訂理由為「按保證債務之成立，原則上係基於保證人與被保證人之間信任關係而為 保證，從而，保證人死亡，其繼承人對保證債務之信任性未必與原來之保證人相同，又 保證人之繼承人對保證債務之存在多不知情，以致於被繼承人死亡後莫名承受被繼承人 之保證債務，有欠合理。故增訂第二項，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任

承人對於繼承開始時即已發生代負履行責任之保證契約債務，須經限定繼 承之程序（民法第一千一百五十四條至第一千一百六十三條參照），始為 限定之繼承，惟對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，

則為法定當然之限定繼承，此為債權人選擇保證人制度，而不選擇「信用 壽險」制度作為債權可獲清償之擔保，所須面對新生之不利益。