擔保物權

「擔保物權」，相較於保證人，債權人不必承擔保證人無資力的風險，

而且亦可就擔保物優先受償，應屬較佳之擔保制度，但與「信用壽險」相 較，是否亦屬較佳之擔保制度，仍有待深入討論。而因為實務上之擔保物 權，種類相當繁多，礙於篇幅，恐無法一一說明，故僅就「擔保物權之設 定方式」、「擔保物權之穩定性」與「擔保物權之實行方式」作一整體的鳥 瞰，蓋此三者應係債權人選擇何種擔保制度之重要考量，可藉此評估「信 用壽險」取代之可能性。以下即分述之。

第一項 擔保物權之設定方式

之保證契約債務 ，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任」。值得注意的是，此項增訂，

亦具有溯及效力，民法繼承編施行法第一條之二「Ⅰ、繼承在民法繼承編中華民國九十 七年一月四日前開始，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，

由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任。Ⅱ、前項繼承人依中 華民國九十七年四月二十二日修正施行前之規定已清償之保證契約債務，不得請求返 還」參照。

就擔保物權之設定方式而言，大多數之擔保物權並不繁複，相較之 下，「信用壽險」尚無特別優勢之處。例如：

一、「不動產抵押權」（包含「普通抵押權」與「最高限額抵押權」）與「權 利抵押權」（民法第八百八十二條「地上權、永佃權、及典權，均得為 抵押權之標的物」參照¹⁰⁵）之設定方式，須「書面」（民法第七百六十 條「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之」參照）與「登記」（民 法第七百五十八條「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及 變更者，非經登記，不生效力」參照）¹⁰⁶。

二、「動產抵押權」¹⁰⁷之設定方式，亦須「書面」與「登記」，動產擔保交 易法第五條第一項「動產擔保交易，應以書面訂立契約。非經登記，

不得對抗善意第三人」參照¹⁰⁸。

105 值得注意的是，「地役權」（民法第八百五十一條「稱地役權者，謂以他人土地供自己 土地便宜之用之權」參照），不能作為「權利抵押權」的客體。

106 民法第八百八十二條之「權利抵押權」的設定方式，法律別無明文，而依該物權為不 動產物權之性質，自應準用不動產抵押權之規定（民法第八百八十三條「普通抵押權及 最高限額抵押權之規定，於前條抵押權及其他抵押權準用之」參照），即由當事人以書 面為之，且非經登記不生效力，參閱謝在全，民法物權（下），民國九十二年十二月修 訂二版，頁一八四。

107 動產擔保交易法第十五條「稱動產抵押者，謂抵押權人對債務人或第三人不移轉占有 而就供擔保債權之動產設定動產抵押權，於債務人不履行契約時，抵押權人得占有抵押 物，並得出賣，就其賣得價金優先於其他債權而受清償之交易」參照。

108 當然，此登記為登記對抗要件，而非登記生效要件。

三、「債權質權」之設定方式為「書面」（民法第九百零四條第一項「以債 權為標的物之質權，其設定應以書面為之」參照¹⁰⁹）與「通知第三債務 人」（民法第九百零二條「權利質權之設定，除依本節規定外，並應依 關於其權利讓與之規定為之」準用第二百九十七條「Ⅰ、債權之讓與，

非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有 規定者，不在此限。Ⅱ、受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務 人者，與通知有同一之效力」參照¹¹⁰）。

四、「有價證券質權」之設定方式，可參考民法第九百零八條「Ⅰ、質權 以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而 生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法 為之。Ⅱ、前項背書，得記載設定質權之意旨」之規定，故以「未記 載權利人之有價證券」為有價證券質權之標的物，僅須「交付」；以「未 記載權利人以外之其他有價證券」為有價證券質權之標的物，須「交 付」與「背書」，最高法院五十六年台抗字第四四四號判例「股票為有 價證券，得為質權之標的，其以無記名式股票設定質權者，因股票之 交付而生質權之效力，其以記名式股票設定質權者，除交付股票外，

並應依背書方法為之」參照¹¹¹。

109 債權若有證書，其交付已非「債權質權」之設定要件，民法第九百零四條第二項「前 項債權有證書者，出質人有交付之義務」參照。

110 當然，如未通知第三債務人，「債權質權」之設定客觀上仍為有效，僅係對於第三債 務人不生效力。

111 除此之外，以股票為標的物設定有價證券質權，除應依據民法第九百零八條之規定 外，尚須依據民法第九百零二條準用公司法第一百六十四條「記名股票，由股票持有人

惟「動產質權」，因為動產係以交付為其生效要件與公示方法（民法 第七百六十一條第一項「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但 受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力」參照），所以係以質權 人占有質物為其成立¹¹²及存續要件¹¹³，故債權人若採取「動產質權」的制 度作為其債權之擔保，應占有該動產，好處是並無日後欲實行動產質權時 而須取回該動產之困擾，但壞處是債權人應以善良管理人之注意保管該動 產（民法第八百八十八條第一項「質權人應以善良管理人之注意，保管質 物」參照），而且債權人須同時支配該動產之「交換價值」與「使用價值」，

並不符合現代融資擔保之趨勢與需求，蓋該動產若為債務人之生財器具，

以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之」

與第一百六十五條第一項「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載 於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」之規定，最高法院六十年台上字第四三三五 號判例「依民法第九百零二條規定，權利質權之設定，除有特別規定外，應依關於其權 利讓與之規定為之。此為質權設定之通則，對債權質權及證券質權俱有其適用，上訴人 雖主張其依民法第九百零八條證券質權設定之要件，其出質人已將被上訴人公司發行之 記名股票交付於上訴人，並依背書方法為之，但關於公司法第一百六十五條第一項對記 名股票轉讓之規定於設定權利質權自亦有其適用，故非將質權人之本名或名稱記載於股 票，並將質權人之本名或名稱及住所記載於公司股東名簿，不得以其設質對抗公司」參 照。

112 民法第八百八十五條「Ⅰ、質權之設定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生效力。

Ⅱ、質權人不得使出質人或債務人代自己占有質物」參照。

113 民法第八百九十七條「動產質權，因質權人將質物返還於出質人或交付於債務人而消 滅。返還或交付質物時，為質權繼續存在之保留者，其保留無效」及第八百九十八條「質 權人喪失其質物之占有，於二年內未請求返還者，其動產質權消滅」參照。

移轉占有於債權人之結果，不啻同時宣告債務人屆期必定無力清償其債 務，債權人已可準備屆時實行「動產質權」，則就此而言，「信用壽險」即 有取代之可能性。

值得注意的是，「營業質權」（民法第八百九十九條之二第一項「質權 人係經許可以受質為營業者，僅得就質物行使其權利。出質人未於取贖期 間屆滿後五日內取贖其質物時，質權人取得質物之所有權，其所擔保之債 權同時消滅」參照），營業質權人仍須占有質物¹¹⁴，蓋民法第八百九十九條 之二第二項「前項質權，不適用第八百八十九條至第八百九十五條、第八 百九十九條、第八百九十九條之一規定」並未排除適用第八百八十五條

「Ⅰ、質權之設定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生效力。Ⅱ、質 權人不得使出質人或債務人代自己占有質物權」，故實務上常見營業質權 人與出質人訂立「使用借貸契約書」即讓出質人取回質物，此「營業質權」

將無法發生效力。

第二項 擔保物權之穩定性

各種擔保物權，其實都會面臨到足以影響其穩定性之不同因素¹¹⁵，而

114 最高法院八十六年台上字第一五二七號判決「營業質權自屬具擔保物權性質之特殊質 權，以質物之占有為其權利存在之要件，苟因強制執行致營業質權人喪失其對質物之占 有者，自難謂對營業質權為無侵害」參照。

115 當然亦有影響其穩定性之共同因素，例如擔保物若係第三人所提供，該第三人即為「物 上保證人」，雖然「保證人」與「物上保證人」之性質並不相同，前者有保證債務之存 在，係負人的無限責任；後者並無債務之存在，係負物的有限責任，惟二者同為一債權

影響「信用壽險」穩定性之因素，若能設計妥當（容後詳述），應該僅有 保險法第一百零五條第二項「被保險人依前項所為之同意，得隨時撤銷 之。其撤銷之方式應以書面通知保險人及要保人」與第三項「被保險人依 前項規定行使其撤銷權者，視為要保人終止保險契約」，各種擔保物權與

「信用壽險」相較，若較不穩定，就此而言，自然會降低債權人選擇採用 的意願，也因而提高「信用壽險」取代之可能性。以下即分析影響各種擔 保物權穩定性之主要因素：

一、「不動產抵押權」，影響其穩定性之主要因素為不動產之市價與不動產 之毀損滅失，法律為避免影響其穩定性以維護抵押權人之權益，特別 設有民法第八百八十一條「Ⅰ、抵押權除法律另有規定外，因抵押物

一、「不動產抵押權」，影響其穩定性之主要因素為不動產之市價與不動產 之毀損滅失，法律為避免影響其穩定性以維護抵押權人之權益，特別 設有民法第八百八十一條「Ⅰ、抵押權除法律另有規定外，因抵押物