第一章 前言
第一節 研究目的
第一節 研究目的
關於日治時期的台灣研究，近來歷史學方面的研究已有著相當程度的累積。
其「法制，法律」方面的研究，最近雖受到較多的注意，但比起其他範圍較廣的 學術領域，例如歷史學或其他各種實證法學，其研究成果的積累尚嫌不足。「台灣 法律史」領域，是過去二十年間在台灣新興起的一個學術領域，以處理「一個新 興議題」。1當中部分的理由應該在於，台灣獨自的國家意識被兩個統治者（日本、
中華民國）所壓制著。尤其在戰後台灣，台灣史研究領域被視為帶有些微政治性，
亦因為如此，其法的評價極容易地與法學上的觀點產生關聯，被視為政治上的禁 忌亦是理所當然。故多數的人有著避而不談，逐漸淡忘的態度。2且在戰後日本，
有關「舊領土」、「舊外地」、「殖民地」3相關的關心，長期以來亦被忽視，然除政 治上的微妙性、資料的欠缺，以及在上述地區進行研究有著相當的困難度外，舊 金山和約以後的日本現行法制中，有關舊外地的制度及其實施已不存在。法學者 對於帝國憲法（明治憲法）的研究當然亦大幅減少，尤其在法學領域，對於上述 問題的關心幾乎消失殆盡。目前台灣及日本的歷史學界中，這「一個長期被忽視
1 王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，（台北：聯經，1999 年），頁 1
2 王泰升，《台灣法律史的建立》，（台北：作者自刊，1997 年），頁 2
3 台灣是否為「殖民地」，或者「殖民地」是否法學上的概念，乃戰前日本法學界重要論 爭。日本政府在帝國議會屢次支持憲法施行說，且否定將台灣看作「殖民地」。所以至少 在討論戰前日本公法學說時，無批判地使用「殖民地」此單詞恐有不適當。然而在現在 各國歷史學界常見以殖民地形容包括台灣的各種屬地，因本文為了討論上的方便，除討 論學說時外，以「殖民地」這個單詞包括台灣。但這並不意味本文支持關於日治時期的 公法學上的「殖民地」概念。
的研究領域」，4已是個逐漸成熟的學術領域，但實際上而言，在日本的法學界中，
「舊外地」、「殖民地」等問題仍是遭到忽視。
筆者尚以為，不論在哪一個國家、社會，法律史／法規範的歷史問題常為人 所忽略。例如一般人大概不會知道羅馬法上的私法原則目前仍存留在現代的歐陸 民法上。每一個社會均有著法規範，但若法規範的歷史或緣由不太明確時，便難 以理解該社會的規範意識本質。然而在台灣，此看不見的法規範，掌握其緣由有 著相當的難度，因為台灣的法律發展相當複雜，個人的理解能力並不能簡單地追 溯之。舉例而言，若有一位跨越日治五十年的百歲老翁，他經歷清朝的地方統治、
日本軍的進駐、日本所帶進來的現代民刑法制、單一的台灣社會之出現、地方選 舉、戰時體制、中國國民黨的軍事佔領、長期戒嚴、其後解嚴及民主化。不知不 覺間他親身經歷過幾個國家的法律？ 19 世紀台灣地方社會的習慣、大清律例、
戰時國際法、帝國憲法、六三法、5日本民刑法、匪徒刑罰令、6日治後期的龐大 的行政法規、中華民國憲法、動員戡亂時期臨時條款、替代日本法規的中華民國 各種法規…。假使他是一位台灣的原住民？他可能從如同與古代社會無異的社會 規範出發，晚年可能生活在當代台灣煩雜法規之下。出生於日本江戶時代末期，
二戰後的人生經過幕府、明治政府、甚至美軍的佔領統治，他應該能以「滄桑之 變」7加以形容自己的人生，台灣人大概亦是如此！8在此等人的人生當中，必須 遵守的規範亦經過相當多變化，始形成現代的法規範。當出生在日本，以天皇為 開端的過去各種「規範」，在現在的法制度上仍然繼續存在。不論喜惡，若要討論
4 王泰升，《台灣法律史的建立》，頁 1
5 參照第二章註 104。
6 「匪徒」、「土匪」、「蕃地」、「蕃人」、「理蕃」等的用語在本文中純然作為歷史名詞而 使用。
7 參照王泰升，《台灣法律史概論 第三版》，（台北：元照，2009 年），頁 12
8 若若若考慮台灣四百年的歷史，可觀察四大法規範潮流（原住民法、中國法、日本法、
西方法）。關於在台灣法社會上的此等規範的在地化和其互相關係，王泰升，《具有歷史 思維的法學：結合台灣法律社會史與法律論證》，（台北：元照，2010 年），頁 39－65
其本質，一定要知道規範的緣由或其過去的變遷，因為每一個時代的法規範和內 心、思考、行動的動機的確有著密切的關係。正如 Carl Schmitt 指出，「在一個時 代，在一定的民族哪一個法學的思考類型有優勢，有相當重要的意義和影響力。
各種民族和人種，與各個不同的思考類型站在對應關係，一個民族的精神的和政 治的支配，可能與某些思考類型的優越有關係」。9為求理解具體社會甚至個人思 考方式，的確須要「法規範」方面的理解，反言之，它提供觀察整個歷史的觀點。
為能掌握歷史事實，必須同時觀看政治‧社會事實及規範事實的雙面情形。若日 治台灣是台灣本身歷史的一部分，戰前台灣的法規範及其在社會上的實踐，亦當 然構成現在台灣法社會的前身。因此對戰前台灣的歷史研究，有必要理解戰前的 法規範。
關於日治時期台灣，現已有相當多的先行研究。但關於法的問題，一般而言，
歷史研究仍然不能避免一個傾向，亦即以有形的歷史事實為中心，未能見到制度 面的紛雜；或是往往將政治事實及規範事實，或法規範本身混雜。歷史研究往往 列舉政治事實，其後以其政治性的分析即得到滿足。舉例而言，關於日治台灣法 治，黃靜嘉的先行研究中，早已在民國四十年代詳細地解明當時各種公法法制（憲 法、司法、行政法），有著相當大的貢獻，但同時在分析「殖民地法制的性質」， 時，他一直使用政治性的概念：
…由於專制政治與警察政治、民族壓迫三者在目的和手段上相互結合在一 起，更使台灣殖民地的專制政治，具有徹底的與絕對性的特質。這不僅在 當時舉世各『文明』國家殖民地中，為非常『突出』，同時，即與同在日 本統治之下，以統治之嚴苛著稱之朝鮮殖民地，相較之下，亦以台灣殖民 地之專制程度為甚；而此專制政治之絕對性與徹底性，正是台灣殖民地統
9 Carl Schmitt, Ü ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Berlin: Duncker &
Humblot, Aufl. 3, 1993, S. 9
治制度之基本特質。10
暫時不論「專制」、「絕對」、「突出」等的評價，至少可以說如此用語的意義 太過廣泛，欠缺具體性。以此定義日本統治僅有單一色彩，不能進行其各項行政 之間的比較。若在這裡使用法學觀念進行比較，其「專制」應該有更多客觀性。
其一尚指出：
關於台灣總督府的行政專制，實際上，不能專從法制上，由法律的角度去 瞭解，有時而且是『非法律的』或『超法律的』。〔中略〕這些『非法律的』
乃至『超法律的』統治事實，無疑，同樣地是殖民地法制的實際構成部分。
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日本統治確實在形式上有令人感覺「非法律」或「超法律」的部份（例如理 蕃行政），但身在律師界的他應該知道，行政權力超過一般法令之限制的狀態為公 法學上常見的論點，12不論哪一個殖民母國（內地）或者殖民地，行政「超法律」
的事例並不罕見，若使用公法學的諸概念，上述「非法律」的內涵應可更加地清 晰明瞭。若他適用公法學中最基本的價值觀，例如權力分立、法律保留、警察權 的界限等，他應該能獲得對於一個時代的綜合性觀點。尤其殖民地向來是一方面 有著母國主張其法制（法治）的延伸，另一方面根據某些事由，正當化對於法治 的限制之。因此對統治者而言，不管其人權侵害的程度如何，法規範的確是其思 考的基礎。為讓日治時期台灣研究導向具體的討論，法律事實、法規範、法學觀 念成為其關鍵要素。
但過去有關日治台灣的法規範研究仍屬少數，且因台灣的政治狀況長期以來
10 黃靜嘉，《日據時期之台灣殖民地法制與殖民統治》，（台北：黃靜嘉，1960 年），頁 217
11 黃靜嘉，《日據時期之台灣殖民地法制與殖民統治》，頁 216
12 其實，關於緊急狀態、國家緊急權、戒嚴、軍事法等的問題，在德國、日本、甚至中 華民國的公法學界有豐厚的研究。因為每一個近代國家的法制皆預期某些「非平常」的 權力行使，統治者一定知道其存在。他要當「超法律」時，即可能遵守，或可能忽視這 些法規範的概念。
排斥此領域的研究，故不容易取得相關的資料。台灣 1990 年代以後，王泰升教授 的台灣法律史研究，可謂是透過法學觀念及法經驗事實提供綜合性立場的首例。13 王泰升所採用的「經由實證研究所獲得的資料或所呈現的法經驗事實，〔中略〕納 入法律論證當中」、「須將歷史與立法當時現有理論，結合成各個時代新的產物」14 的方針，實是在台灣法律史研究上打開出新的局面，因為「包含法規範及法事實 在內的法律體系本身之變遷，及其與政治、經濟、社會等體系之間的互動，才是 法律歷史考察的重心」。15經過數次的支配者的統治和法規範之台灣，難免會遭遇 到政治‧社會事實及法律事實的乖離。
在此，筆者不禁想起，德國於一次大戰戰敗後，Bismarck 憲法被廢除，改行 威瑪憲法時，著名的 Otto Mayer 之言辭，「憲法是可以消失，行政法仍繼續存在
（Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht）」。16有人認為其意指以行政法 體系或理論無變化為傲，17有人認為是行政法院仍繼續存在的事實，18或者是權力 分立的結果。19但筆者以為 Otto Mayer 討論的應該是，社會上所固有且先於憲法
（Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht）」。16有人認為其意指以行政法 體系或理論無變化為傲，17有人認為是行政法院仍繼續存在的事實，18或者是權力 分立的結果。19但筆者以為 Otto Mayer 討論的應該是，社會上所固有且先於憲法