憲法學說

關於台灣在內的殖民地、外地的憲法施行問題，戰前日本憲法學說有相當程 度的發展，但在各個學者的法學論理的後面亦可觀察到當時日本的法規範意識或 對於台灣的政治性的態度。正如英國殖民地或海外領土統治法制的核心皆歸屬國 王大權（prerogative）的問題，本土以外的屬地統治一定涉及統治行為的核心。

如下引用各個學說的重要表現試圖說明。

外地的說的傳統性的分類是（a）施行說、（b）不施行說、（c）折衷說。但本 文以為（c）折衷說僅是（b）不施行說的部份修正，其本質仍然屬於不施行說。

施行說可以分類到（a1）統治權說、（a2）領土權說。上述立場反映出統治政策上 的立場。根據內務省的昭和 19 年（1944）的分類，關於「憲法施行區域」的日本 公法學界的學說狀況如下（表 二—3）。如上述，政府的立場為領土權說。

表 二—3：學說狀況（憲法與外地）

施行說（a） 統治權說（a1） 野村信孝、上杉愼吉、佐佐木惣一、（宮澤俊儀）

領土權說（a2） 穗積八束、淸水澄、金森德次郎、副島義一 不施行說（b） 市村光惠、佐藤丑次郎

部分施行（折衷）說（c） 美濃部達吉

資料來源：「憲法施行地域ノ問題ニ關スル資料（學說‧速記錄等）」，〈朝鮮人皇 民化基本方策〉，《外務省記録》，A-5-0，本邦内政関係雑纂植民地関係，第 1 卷，

JACAR: B02031285500（第 1－2 畫像）

（b）不施行說重視歷史、傳統之傾向。例如公法學者有賀長雄雖然未有直接 討論憲法施行問題，但其在明治 30 年（1897）在其他國家的比較上，提出天皇與 民眾的密切關係。「支那依據道德，羅馬依據協議〔中略〕，但我大八洲國則不然，

該須要詳細的檢討。總之，日治司法「一直不能完全獨立」，但尤其大正 8 年（1919）以 降「確實已某程度將司法權獨立實踐於台灣島上」。參見王泰升，《台灣日治時期的法律 改革》，頁 129－224，尤其 146－159。

民庶悉屬於一姓，即天孫之姓族。天孫以前已來此土地統治局地者，亦其淵源本 來悉與天孫同一，〔中略〕我國民庶及其子孫，基於血統上的關係有敬仰天皇以君 主遵奉之的義務者」。¹¹⁵不施行說者之中，從日本歷史出發的人往往有之，此立場 以台灣人與其社會視為與傳統日本不同，此價值觀反映出憲法施行問題。市村光 惠起初反對無限制的委任立法，一面採用施行說，¹¹⁶但其後改變立場。其理由是：

（一）憲法告文的「八州」指稱固有的日本，憲法發布敕語的「朕的祖宗的忠良 的臣民的孫子」指稱固有的日本人、（二）對於習慣與文化不同的新領土，原則上 不應該適用國法、（三）無參政權之人民集團僅是國家支配的對象，不構成國家共 同體、（四）憲法施行區域的擴張須要明文的宣言（敕令）。¹¹⁷

然而，由一般的論著視為保守的穗積八束的「民族」觀念，與有賀不同，支 持（a2）領土權說。其一方面重視歷史，以國家看作「血統團體組織」，亦主張，

「國體的存立是歷史上的事實。父母子孫相依成家是人類自然之通性，或許此仍 是團體元始之形式，社會組織的單位。依此原形，基於此單位的累積，聯家成部 落，聯部落成國，依史蹟明顯的。蓋人類之親，歸於同血之親〔中略〕。終於共有 同一先祖之子孫成為民族團結形成國家」，但值得注意的是，其不排斥別的民族血 統。「…然而民族之別，本來並非絕對的圍障，僅有較近者與較遠者之區別而已。

故異種之民由境遇混為一族，同種之民由事情分為別國，本來非有絕對範圍，亦 是歷史所證明之所。僅有在現在的社會進化階段，以民族結合為立國的本位比較 適合於生存競爭之大勢而已」。¹¹⁸為能確保領土權說論理上的一貫性，當然不能從 民族出發，但此可謂是「一視同仁」政策的必要前提。

關於領土概念他尚提到：

115 有賀長雄，《帝國憲法講義》，（東京：講法會，明治 31 年（1898）），頁 15－16

116 市村光惠，《憲法要論》，（東京：有斐閣書房，明治 37 年（1904）），頁 150－151

117 市村光惠，《帝国憲法論 改訂第十版》，（東京：有斐閣，大正 12 年（1923）），頁 237－243

118 穗積八束，《憲法提要》，（東京：有婓閣書房，明治 43 年（1910）），頁 2－3

我國憲法未限定其施行區域之規定，故應該解釋，在帝國領土內一定有其 施行，在帝國領土以外當然不存在，毫無疑問。〔中略〕不僅是憲法，所 有的國家的法規皆要在領土內有施行，在領土以外未施行，此乃是當然的 原則」，「國權有時會延伸於領土以外的區域是事實。但憲法與其他所有法 令不會伴隨國權跨越國境，為能經營此帝國新勢力範圍，必要特地向該區 域發布法令，或者將在本國有施行的法令延伸之。¹¹⁹

然而，其主張在租借地等非領土而有日本統治權施行之區域，並無憲法的施 行。其主張與日本政府的傳統性立場一致。政府採用領土權說的理由僅能推測，

但若政府的規範意識從土地出發，在其體系中，屬地概念較優越於屬人概念。

後來針對租界地（關東州）的法性質，統治權分別成為（a1）統治權說與（a2）

領土權說。支持（a2）領土權說的清水澄亦是所謂的保守論者，但其比較不討 論日本國體，而從抽象性的理論出發。其在明治年代的主張尚未明確地指出，

「將屬於我國的土地，皆應視為有統治權的行使地域，即適用憲法的地域」，¹²⁰ 但大正 4 年（1915）以後強力否定美濃部達吉的「社會決定法規範」的主張而 提出，「論者曰新附領土若其社會狀態與本國相當不同，不能推測憲法要將其 效力當然地延伸到新領土。但此是並無任何根據的謬誤見解」、此種的主張「相 反於法的本質」，本國與殖民地的社會狀態的差異是「程度問題而不是性質問 題」，由社會決定憲法施行時，「往往欠缺明瞭」。¹²¹其後清水基於領土權的角 度¹²²提到，在租界地（關東州）非領土，因為租借期間中不能再處分（割讓），

119 穗積八束，《憲法提要》，頁 328－329

120 清水澄，《國法學第一編憲法篇》，第 10 版，（東京：日本大學，明治 42 年（1909）），

頁 31

121 清水澄，《國法學第一編憲法篇》，改訂增補 8 版，（東京：清水書店，大正 4 年（1915））， 頁 226－227

122 清水澄，《國法學第一編憲法篇》，改訂增補 8 版，頁 119

租貸國的主權繼續存在，因憲法的施行。¹²³

不施行說的另一根據是在台灣的事實上緊急狀態。例如新聞記者‧殖民學者 的竹越與三郎¹²⁴在明治 38 年（1905）的論述中提到，基於事實上的緊急狀態，不 應肯定憲法施行。他主張：

…吾人政府每天與此等蕃人處於與戰鬥無異的狀態。若要說這些台灣人幾 乎皆是在憲法之下，此等生蕃亦平等地居在憲法之下，我政府官員與他們 經常無故互相斬擊，必須說他們純然為憲法上的罪人〔中略〕要依憲法承 認他們的所有權，台灣蕃人如今佔領台灣的台湾三分之二的山地，即十万 多的生蕃人將台灣的三分之二視為其領地，我憲法須要承認此嗎。¹²⁵

上述的主張在日治後期事實上消滅，支持不施行說的論著亦同樣地減少。

憲法施行說之中（a1）統治權說的論據是抽象思考，幾乎並未討論台灣的現 狀。統治權說要主張，統治權的行使到處皆與其法根據，而表示不能切斷的關係，

例如上杉慎吉站在與他的老師穗積八束不同立場。其一方面與穗積同樣地強調，

「統治權無限制」，¹²⁶統治權是「民族的歷史加以建設，並非人為偶然機械之制 度」，而「固有於民族」。¹²⁷統治權「並非實力」，但「已在法上固定，成為統治權，

123 清水澄，《國法學第一編憲法篇》，改訂增補 8 版，頁 234、404－405

124 在昭和 20 年（1945）在樞密院，作為樞密顧問官的竹越與三郎支持「朝鮮及台灣在 住民政治處遇改善」，即對於台灣人賦予國政參政權。〈貴族院令中改正案貴族院ニ提出 ノ件外一件（三月十二日（一回）～三月十三日（二回））〉，《枢密院会議文書》，枢密院 委員会録，昭和二十年，JACAR: A03033310000；〈貴族院令中改正案貴族院ニ提出ノ件〉，

《同》，枢密院審查報告，昭和 19 年～昭和 20 年，A03033482900；小金丸貴志，《大日 本帝國憲法と台灣》，頁 333－338

125 竹越與三郎，〈台灣統治の方法〉，《三叉演說集》，（東京：二酉堂，明治 41 年（1908）），

頁 364

126 上杉慎吉，《新稿憲法述義全（增補改訂）》，（東京：有婓閣，大正 14 年（1925）），

頁 63

127 上杉慎吉，《新稿憲法述義全（增補改訂）》，頁 57

因此從上述事實上的原因已分離，各人一定有服從之義務」。¹²⁸然而上杉一方面主 張，統治權一定受到憲法的限制，因此仍是「自己意志的規律」。¹²⁹因此其主張，

「有統治權實行的區域原來是基於憲法施行的區域，不僅是帝國領土，在租借地 或委任統治領的統治，亦應該基於憲法的基礎實行，本來即不應該承認不以憲法 當作其基礎之法令存在」。¹³⁰然而關於台灣朝鮮等，上杉試圖找出在憲法上的自我 限制。「毋庸說明，憲法當然能自我限制其施行區域，而規定在領土的一部分不施 行，亦即能規定將憲法的一部分不施行於在某些區域，雖然憲法未將明文規定之，

亦可能有將憲法條文的一部分，基於事情的性質上，或者基於其他事由，應該視 為在某些區域不在施行的情況」。¹³¹此論理事實上接近美濃部的部份施行說，但在 其說明之中，「事情」或「事由」的內涵並不明確。¹³²如此其一方面強調統治權的 歷史‧民族性，另一方面重視其服從憲法典。其為軍事佔領地，領事裁判權區域，

租界地等皆是日本統治權有施行的區域。¹³³上述（a1）統治權說有將日本的影響 力能達到的所有範圍視為與內地相同的支配區域。但其並未說明何種法律可能偏 離憲法的「原則」。

另一統治權說的是，所謂京都學派的公法學者，佐佐木惣一，其後來被視為 統治權說的代表者。其非常重視實證法的規定，而指出，「對於帝國憲法所規定之

另一統治權說的是，所謂京都學派的公法學者，佐佐木惣一，其後來被視為 統治權說的代表者。其非常重視實證法的規定，而指出，「對於帝國憲法所規定之