研究方法

如上述，針對日治時期法治問題，為了獲得有一貫性的理解，本文認為公法、

比較法的觀點與日治台灣法制實際運作的分析是必要的研究角度。在本文依如下 研究方法試圖檢討。

首先須要檢討的是，有關日治台灣與其他殖民地法制的法學論述、法學先進 研究。關於日治台灣，1999 年王泰升的《台灣日治時期法律改革》一書將法學觀 念導入，不僅解明制度或法律的運作、當時台灣人的法律生活，其重要的意義應 該是日治法制放在西方法繼受的脈絡，²⁴如此開啟以各種法學分析的管道，日治 時期法制對於後代的影響。如此，日治時期已不再是各項具體法制的列舉，以政 治性的單色評價加以形容的對象，而是能以法學觀念進行詳細比較及評價的對 象 ， 故 其 得 以 客 觀 地 指 出 ，「 在 歷 史 上 ， 台 灣 法 曾 經 是 日 本 法 的 一 部 分

（1895-1945），日本因素（element）亦因此成為今之台灣法文化的一部分」。²⁵同 時，若從日本的視點觀之，「在敘述近代日本法制史，若僅有將日本國內法看作其 對象，不能成為日本法制史」，²⁶台灣當然構成日本本身的歷史的一部分，透過當

24 關於台灣和西方法的繼受，參照王泰升，《台灣日治時期法律改革》內第二章「殖民地 立法上對西方法的繼受」，頁 63－127；同，《台灣法律史概論 第三版》，頁 101－108；

同，〈近代西方法對台灣華人的影響〉，《台灣法的斷裂與連續》，（台北：元照，2002 年）；

同，〈台灣的法律繼受與東亞法律發展〉，《全國律師》，2005 年，頁 4－15；同，〈台灣的 法律繼受經驗及其啟示〉，《中研院法學期刊》，2007 年，頁 111－135；同，〈日治時期刑 事司法的變遷與繼受西方法〉，《台大法學論叢》，第 27 卷 1 期，1997 年，頁 169－230。

25 王泰升，〈日治時期台灣人法意識的轉型：台灣法與日本法的相互融合〉，《月旦法學雜 誌》，第 165 期，2009 年，頁 116

26 山室信一，〈東アジアにおける日本近代法－思想連鎖と国民帝国の視点から〉，《日本

時台灣人的經驗，始得以了解「帝國日本」的圖像。

但如上述，日本法學界尚未表現出其關心的程度，²⁷台灣法律史對於日治時 期的態度可謂是在各國法學界的先驅，但這不僅是日本的狀況。雖然到 1945 年為 止，殖民地是在各母國法學上之重要問題，但到殖民地不復存的戰後，英國或德 國法學界對於以前的「殖民地」失去興趣，長期以來毫無相關研究。但在過去約 十年間，英德學界再次出現新的研究。²⁸如今在台灣法律史對於日治法制的研究 較為齊全，在公私法各領域大概能發現相關研究，但目前尚可指出如下各點：（一）

因為研究對象的時代期間相當長，尚還留著解明不足的領域，例如日治時期的行 政法方面研究較少，²⁹尤其是警察法。（二）最近被發現的新資料必然將台灣法律

法の国際的文脈：西欧・アジアとの連鎖》，（東京：早稲田大学比較法研究所，2005 年），

135 頁

27 在日本戰後法學界，戰前在台北帝國大學教授（憲法）中村哲在 1958 年寫的一篇論述 以外，憲法學者寫出幾篇有關憲法和外地的論述。中村哲，〈植民地法（法体制確立期）〉， 鵜飼信成等編，《講座日本近代法発達史第 5 卷》，（東京：勁草書房，1958 年）；憲法學 者笹川紀勝有關憲法學說和朝鮮統治等發表過論述。笹川紀勝，〈北東アジアと日本--植 民地支配の過去と現在、特に三一独立運動と朝鮮行政法のかかわりに即して〉，《法律 時報》，第 75 卷 7 號，2003 年，頁 27－32；同，〈植民地支配の正当化の問題－立憲主 義の 2 つの側面〉，《法律時報》，第 67 卷 3 號，1995 年，頁 78－83。但相反地日本歷史 學界最近對於「帝國日本」，尤其在台灣、朝鮮等的地域的詳細法制表現出很大的興趣，

不勝枚舉。例如浅野豊美，《帝国日本の植民地法制 法域統合と帝国秩序》，（名古屋：

名古屋大学出版会，2008 年）。

28 例如關於英國殖民地法制：Nasser Hussain, The jurisprudence of emergency: colonialism and the rule of law, Ann Arbor: University of Michigan Press, 2003; Elizabeth Kolsky, Colonial justice in British India, Cambridge: Cambridge University Press, 2009。關於德國殖 民地法制：Marc Grohmann, Exotische Verfassung: die Kompetenzen des Reichstags für die deutschen Kolonien in Gesetzgebung und Staatsrechtswissenschaft des Kaiserreichs (1884-1914), Tübingen: Mohr Siebeck, 2001; Norbert Wagner, Die deutschen Schutzgebiete:

Erwerb, Organisation und Verlust aus juristischer Sicht, Baden-Baden: Nomos, 2002; Ralf Schlottau, Deutsche Kolonialrechtspflege: Strafrecht und Strafmacht in den deutschen Schutzgebieten 1884 bis 1914, Frankfurt: Peter Lang, 2007

29 例如李建良，〈台灣行政法史初考：日治時期篇〉，台灣法律史學會，王泰升、劉恆妏 主編，《以台灣為主體的法律史研究》，（台北：元照，2007 年），頁 239－275

史的研究領域再次擴大。譬如，長期以來被看視為已佚失的日治時期法院大量判 決文書等的檔案（「日治法院檔案」），2000 年始由王泰升發現。這一重要史料的 發現，開啟探討日治時期台灣法律文化的新途徑。³⁰（三）過去約十年間的英國‧

德國法學界的殖民地法制研究論述，對台灣法律史提供新的比較法學性研究的可 能性。

上述各點皆與台灣法律史的最基本問題有著關聯－即日治時期台灣的自由權 保障，尤其最基本的有關生命‧身體安全的問題，通說認為，在基本人權之中個 人身體的安全應該是最重要。³¹不消說此個題目是歷史研究的主要注目點之一。

歷史研究常常以日治台灣視為「警察國」，但歷史研究的關心集中在法制上列舉行 使警察權的事實，對於作為公法（行政法）的警察法，或是對警察權概念並未表 示過關心。但在德國和日本公法學上，警察權概念正當化當局的行使實力，因此 為求理解殖民地警察運作的全貌，須要解明其法規範。且上述的日治法院檔案，

其功用在提供許多人因司法程序被拘禁、且遭受刑事制裁的記錄是過去尚未能利 用的史料。譬如，非常著名的匪徒刑罰令的實際適用對象（被告、行為、量刑等）

等詳細內容，過去均無法得知，研究者僅能引用統計資料等。

若與英國、德國殖民地法制的比較，將使得日治台灣的特徵更加明確。在法 國大革命以後的 19 世紀，西歐國家的法制度經過相當重要的階段，19 世紀可謂 是其近代憲法崛起的時代。但該世紀同時是各國擴大殖民地的時代，兩個極端的 現象在同一個時代中發展著。英國往往以法的支配（rule of law）正當化自己的印 度統治，但殖民地人民明顯地在權利上受到比本國人更大的限制。雖然有著不少 關於上述「殖民地法學」的論述，但卻鮮少有對於殖民地人民的權利保障的相關 研究。譬如，英國殖民地的印度人民受到何種程度的人權保障，在英文相關法學

30 參見王泰升，〈日治法院檔案的整編與研究〉，《台灣史研究》，第 16 卷第 1 期，2009 年，頁 169-201。

31 David Clark; Gerard McCoy, The Most Fundamental Legal Right–habeas corpus in the Commonwealth, Oxford: Clarendon Press, 2000, p. 3

論述上，是一個相當曖昧模糊的問題。歷史研究對於這種問題有莫大的關心，亦 有著大量論述，但在法學上的貢獻仍稱不上相當多。其理由之一應該是現在世界 已不存在殖民地，³²並且在各國憲法皆有人權保障的當時，代表差別待遇、民族 歧視，對於母國以外的地域進行支配的殖民地法制，僅被視為應該排斥之要素，

不值得研究之法制。但殖民地法制在現代世界仍然繼續存在。例如美國從西班牙 因割讓獲得之領土，波多黎各（Puerto Rico），雖然人口超過三百萬，尚未有美國 憲法完整的保障。在 2000 年以後的反恐戰爭，美國租借地，即非美國領土而是古 巴領土的關塔那摩（Guantánamo）扮演著重要角色，³³使人想起「殖民母國的法 治和其限制」殖民地時代以來的法規範概念架構目前仍可能復活。

如上述各點，本文嘗試說明，在各國殖民地‧外地法制度之間的互相比較上，

日治台灣特有的問題。此「殖民母國」的「法治」延伸到其殖民地的實際程度，

其背景的法規範等，參照最近的相關研究將進行比較。本文以為，屬於歐陸法、

採用憲法施行說的日治台灣法規範的特徵畢竟是：（一）將拘束者當場格殺的「臨 機 處 分 」、 統 治初 期軍 政 以及 原 住民 法 制， 應 該 能 視 為 法學 上的 緊 急狀 態

（emergency）、（二）憲法上的法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）。以法律保留觀 點觀之，日治台灣的實證法上最具特色的法制，可謂是委任立法＝律令的問題，

尤其是匪徒刑罰令。可能因為該令是刑法的特別法，故擴大構成要件，嚴厲地加 重處罰。因此若觀察其運作的詳細內容，即能理解日治台灣法制上最具暴力性，

侵害人權性的法規範。本文使用日治法院檔案之中的相關判決文書，以試圖解明

32 租借地（concession）在現代世界還存在：關塔那摩灣（出租國：古巴，租借國：美國）， 迪戈加西亞島（同英國，美國），Maly Vysotsky Island 和 Saimaa Canal（俄羅斯，芬蘭），

拜科努爾（哈薩克，俄羅斯）。美國將關塔那摩灣看作非領土，其憲法亦不涉及，只有非 依憲法之統治權的行使。

33 因為美政府認為美國憲法在此沒施行，因為該領域皆是美國海軍基地，美國統帥權的 行使不受到美國憲法的限制。雖然總統歐巴馬在 2009 年 1 月以行政命令承認當地囚犯得 以請求人身保護令狀。Executive Order No. 13492, Review and Disposition of Individuals Detained at the Guantanamo Naval Base and Closure of Detention Facilities.

其實際上的運作。（三）關於警察法制，保甲制度、違警罪即決、行政執行法上的

「檢束」也需要檢討。關於警察的實在活動，官方的資料其實多未受到保存，本 文主要依據統計資料，試圖儘量解明當時的運作。再者，關於警察法規範，其實 當時日本內地公法學者（美濃部達吉）有著相當的影響力。因為德國和日本的公 法皆有行政法體系的獨立性，尤其警察法和警察權須要獨立的討論。然而日本內 地和日治台灣的警察機關，皆採用美濃部從德國介紹的行政法學，尤其警察行政 法學的概念加以正當化以警察命令侵害憲法上法律保留的可能性。但與日本內地

「檢束」也需要檢討。關於警察的實在活動，官方的資料其實多未受到保存，本 文主要依據統計資料，試圖儘量解明當時的運作。再者，關於警察法規範，其實 當時日本內地公法學者（美濃部達吉）有著相當的影響力。因為德國和日本的公 法皆有行政法體系的獨立性，尤其警察法和警察權須要獨立的討論。然而日本內 地和日治台灣的警察機關，皆採用美濃部從德國介紹的行政法學，尤其警察行政 法學的概念加以正當化以警察命令侵害憲法上法律保留的可能性。但與日本內地