第二章 統治權和法治的延伸－比較法史觀點的導入
第四節 日治台灣特殊法律的問題
從如上的檢討中，本文認為在分析日治時期台灣，必要的法觀點應是：（一）
憲法典的延伸；（二）行政權侵害權力分立的各種方式。尤其（二）後者之中，法 律保留及警察權的問題。關於憲法典的延伸，在人權保障，有根本性意義是憲法 典之中統治機構的規定，因在殖民地即法治的邊境，人權保障終究依據統治機構。
不論當局者或公法學者，關於在殖民地人權規定的有效性，其僅能討論在殖民地 統治機構的態樣，或者實在的行政結果，以推測憲法典施行的有無。日本政府本 身亦從六三法，帝國議會預算的存在始承認憲法施行的實態。不論是施行說或不 施行說，各個論者事先一定要解決權力分立上的問題，始能決定人權條款的問題。
至少在殖民地，人權問題僅是統治結果，實證法不承認憲法典以前的自然人權。
比較法的觀點亦表示同樣的觀點。在英國、德國的殖民地，人權保障明顯地僅是 母國統治權行使的結果，此統治權基於議會的立法權或者臣民生來即有的權利會 受到限制，但不待言各個法制的核心是母國的統治權。各個殖民地的人權狀況差 異，須要觀察在母國統治權受到的限制。
日治台灣的法制特有的問題在何處？ 與英國、德國殖民地法治比較，其內 容大致如下：
第一，首先可以觀察，日本法制的形式性。例如在日治台灣，司法管轄權並 無人種‧民族上的區別。209關於原住民的裁判亦無獨立的管轄權，將其完全放在 法令外，或者有可能將其歸屬於一般司法法院（原住民的問題檢討於第三章）。並 且日本法制形式上並無要求忠誠（allegiance），因此反抗者亦是帝國臣民的事實，
209 但此等統一性移到民政以後始有，日治台灣初期的軍政之下的審判機構有內地人，台 灣人的審判管轄的區別。小金丸貴志，〈日本統治初期の台湾における刑法適用問題〉，
頁 2－3。因此此統一性是基於民政以後的司法一開始以後，在台灣的司法被認為憲法上 的司法。
至少法制上不能否定，司法法院管轄權的統一表現此特徵。與日本法制強力形式 性的特徵相比，英國法制的形式性不強，尤其在司法局面的「尊重」當地人法制，
不同的管轄權；然而，日治台灣的刑事法制一直完全排斥清朝的刑事法制。210總 而言之，英國的對於殖民地的法治延伸的實證法核心可謂是人身保護令狀，但其 理論上的核心應該是「國王＝臣民」的「忠誠＝保護」關係。此理念通過大權、
裁判所、普通法延伸到印度。但其最重要的動機明顯的是保護英國人。不具有忠 誠關係的人民，雖站在英國統治權之下，能否隨時收到其保護尚有疑問。忠誠及 實證法的距離，在英國法似乎比較近。但在印度雖然英國行政機關有抵抗，法院 的確向印度人延伸程序法上的保護。雖是如此，此保護總督基於其委任立法，或 者法院基於承認「緊急狀態」或「martial law」等法的狀態之存在，能較輕易地 取回。並且在印度的英國臣民的權利保障，的確意味者其對於一般印度人的特權
（由民族、文明不同的管轄權）的存在。
然而，日本開始領有台灣時，私人權利不受重視。雖然憲法發布敕語上「惟 我祖我宗賴我臣民祖先之協力輔翼肇造我帝國以垂于無窮」一句，並且社會以向 天皇的忠誠視為當然的前提，但該敕語亦有「國家統治之大權，聯承之于祖宗」，
且實證法上不一定強調忠誠，帝國憲法亦無規定日本臣民的要件，僅是規定其為 立法事項（第 18 條），向台灣人賦予國籍時，亦無忠誠的要求。211
與德國相比，施行說在形式上的優越可謂是日治台灣的基本特徵。因此在台 灣若無「台灣特殊的事情」等的理由，原則上可以推測憲法保障不受妨礙地存在。
在此個形式的拘束力之下，總督府的行政權（例如警察權的行使）亦不能否定與 立憲主義、依法行政、法治國概念等規範觀念之間的關係。因此形式上的法治性
210 小金丸貴志，〈日本統治初期の台湾における刑法適用問題〉，頁 10
211 國籍法（明治 32 年 3 月 16 日法律第 66 號）與明治 30 年（1897）台灣本島住民取得 日本國籍無關係，並且該法沒有忠誠規定。在台灣對當局有抗敵行為的人可能被處罰，
但不會涉及國籍的問題。日治後期戰時常有的「非國民」等的口號可謂是政治性的非難，
跟法制上的國籍無關。
的傳播侵害，亦基於形式性的辦法實現。形式上無限制212的委任立法（律令權）
是對於法律保留而言是最嚴重的侵害，於是六三法的形式上無限制性有極大的意 義。形式上的法治性的傳播，基於委任立法（律令權）的法律保留的侵害。在日 治時期律令權之中法理上或事實上，換言之合法地且規模最大地，侵害人權的程 度最嚴重的律令是匪徒刑罰令。213基於法律保留在台灣侵害人權程度最大的法令 應該成為考慮的對象。
第二，其後，當然須要考慮行政權事實上可能侵害法律保留的法根據。不論 歐陸法或英美法，事實上的必要，即軍事狀態或者警察上的緊急狀態，可能正當 化實力的行使。此事實上的必要當然成為行政權的藉口。因此軍事法及警察法須 要特地注意。然而除最初期的軍政以外，日治台灣並無法制上的緊急、例外狀況。
214正如明治末期的台灣官方論者試圖以「非常警察」概念將「戒嚴治匪治蕃」的 三個領域一同包括在通常法治原則外，215日治台灣的初期軍政，臨機處分，蕃地
212 在六三法或其修改法律原則上，皆無律令權之立法範圍的限制（概括性的委任），任 何立法事項（所謂的大權事項當然除外）可由律令制定，因可說基本上無限制。但關於 已有法律之事項，六三法及三一法的時代當局依解釋保持不得違反施行於台灣之法律的 立場，然後法三號（大正 10 年 3 月 15 日法律第 3 號）第 5 條以明文規定之。同時六三 法以來在立法程序上律令案一直須要敕裁即內閣的審查，故其制定範圍事實上一直受到 限制。
213 王泰升，《具有歷史思維的法學》，頁 140
214 在日治台灣佈告戒嚴僅有明治 38 年日俄戰爭時的短期有佈告一次而已。波羅的海艦 隊通航台灣附近海域時，暫時佈告戒嚴。澎湖島馬公要塞境內及沿岸（明治 38 年 4 月 14 日敕令第 133 號，84 天），台灣全島（同年 5 月 13 日敕令第 160 號，55 天），解止同 年 7 月 7 日敕令第 193 號。參見台灣總督府警務局，《台灣總督府警察沿革誌第二編 領 台以後の治安狀況（上卷）》，（台北：該局，昭和 13 年（1938）），頁 761－773。此是之 後包括二戰期間並無佈告戒嚴。昭和 18 年（1943）台灣軍司令部已準備「台灣軍管區戒 嚴計畫書案」，但同 19 年大本營陸軍參謀部第二十班認為，台灣軍的意見是台灣不須要 戒嚴。田中隆一，〈アジア・太平洋戦争期の戒厳令解釈と「総督政治」〉，在大阪大学文 学部日本史研究室編，《近世近代の地域と権力 大阪大学文学部日本史研究室創立 50 周年記念論文集 下巻》，（大阪：清文堂出版，1998 年），頁 447－449
215 參照第五章註 67。
蕃人等的狀態須要檢討其緊急性。正如 Otto Mayer 在自然法中尋找警察權
（Polizeigewalt）的根據，或者「臣民固有的義務」（德國公法上的警察及其在日 本、台灣的意義於第五章詳說），憲法以前的緊急狀態與警察權有連續性，可能威 脅法治與人權。因此本文將在台灣的警察權視為另一個重要檢討項目，將在如下 章節進行檢討。