臨機處分

日治最初期的行政有時訴諸自由裁量，尤其對於匪徒‧生蕃等反抗者。所謂 的「臨機處分」大致意味著匪徒、生蕃等逮捕者之不經由司法處分的當場格殺，

或是後來行政機關為圖求方便的殺害，因此憲兵或警察討伐活動及司法程序（民 政以後）有著密切的關係。臨機處分指稱非法治處分，因此法令的形式性是其前 提。

明治 28 年（1895）8 月轉移至軍政以前，因為狀況是「匪徒反抗眾庶擾亂正 如在敵國的戰地」同樣，「不能施行普通行政」，因此關於惡行的制裁「在憲兵部 僅能搜索捕拿軍事犯及持兇器強盜犯之類，其後受到總督的裁可後斬殺之」。¹⁶換 言之，未經過憲法上的裁判所、法律（刑法）審判的狀況下，並未受到限制的國 家處罰權叫做臨機處分。¹⁷然而，若採用憲法施行說，此等反抗者基本上應該交 由司法程序處分。但在日本軍隊開始登陸的最初期，軍事與警察的區別有著曖昧 模糊的部份。¹⁸

關於匪徒處分〔中略〕…待遇俘虜之辦法必僅限於檢束一種，如此並不合 理。不需討論企圖反抗或圖謀逃亡時，在於不能依據尋常手段的局面不妨 鏖殺之，正如在戰場砲擊敵勢，是普通戰規所認許之所。何況對於背義反 亂之小醜，豈有不應該加以之手段。在守備隊或憲兵斬殺匪囚，應該將它

16 前揭〈山本理事法院業務要錄〉

17 「…當時對於人民的不法行為，尚未佈告處置基準，因此憲兵所摘發的刑事事件類似 的事例，陸軍法官部將它交給軍法會議而處分，或者以臨機處分的名義之下，執行非常 的處置，兵馬倥傯的狀況之下不可避免」。台灣總督府警務局，《台灣總督府警察沿革誌 第二編下卷》，頁 2

18 石村修指出，國家緊急權的問題區別是相當難，現在法令之下，警察機關的緊急狀態 是根據事實，在法的架構 frame 所預測的緊急狀態。〈国家目的と警察〉，頁 189。

看作戰權的行使。¹⁹

純然的軍事活動應能從所謂的裁量問題摒除，但戰時國際法上的觀念（「戰 權」）及刑事的事項亦沒區別。換言之，被抓的人一面是道德觀念上的惡行者，同 時是由被軍事權受控制的敵人，在當時的臨機處分觀念上，刑事的問題與軍事法、

戰時國際法處於同一水平，有連續性。換言之，某種緊急狀態為其正當化理由的 核心。

另一面，法治的要素亦不能全然排斥。在軍政之下以軍令「台灣總督府法院 職制」（明治 28 年 11 月 7 日日令第 11 號）所設置的「法院」的管轄權包括「台 灣住民的犯罪」（第 2 條）。此並非憲法上的司法法院，並且該法院是「為支配台 灣住民所設置，當然對於帝國臣民並無管轄權」。²⁰然而，關於在台灣的內地人的 刑事事項，以緊急敕令「關於臨時陸軍軍法會議並在其管轄地內的陸軍刑法的適 用之件（臨時陸軍軍法會議竝其管轄地內ニ於ケル陸軍刑法ノ適用ニ關スル件）」

（明治 28 年 7 月 1 日敕令第 92 號）²¹設置的臨時陸軍軍法會議對於內地人適用 刑法，並臨時陸軍軍法會議的構成及所適用之法令皆屬於憲法上的立法事項。根 據憲法第 8 條的緊急敕令原來為規定立法事項的敕令，其法的性質相當於法律，

帝國議會當然能修改、介入。故可說，在軍政之下的台灣，法治的要素限定施行 於內地人，²²內地人「司法」的立法事項化（法治）及台灣住民「司法」的臨機 處分（非法治），在軍政之下表現出仍然尖銳地對立的情形。

19 前揭〈山本理事法院業務要錄〉；台灣總督府警務局，《台灣總督府警察沿革誌第二編 下卷》，頁 7

20 前揭〈山本理事法院業務要錄〉；台灣總督府警務局，《台灣總督府警察沿革誌第二編 下卷》，頁 8。但軍政時期在台灣之非軍公的內地人極少。

21 「臨時陸軍軍法會議竝其管轄地內ニ於ケル陸軍刑法ノ適用ニ關スル件」（明治 28 年 7 月 1 日敕令第 92 號）

22 後來台灣總督府高等法院亦承認，軍政下已有刑法的適用。對於內地仁的法治的要素 至少受軍方尊重，但應可說軍政之下統帥權保留優越性。參照小金丸貴志，〈日本統治初 期の台湾における刑法適用問題〉，頁 2－3

關於所謂的（明治 30 年代以後事實上幾乎消滅的）臨機處分的法的性質，總 督府似乎並無公開地強力主張某些立場，實證法上亦原來未有臨機處分規定。昭 和 13 年（1938）的《警察沿革誌》的說明是：

捕獲匪徒時，以抵抗等作為理由將他處斬，或以被監禁之匪徒試圖逃走作 為理由以處置他，稱謂臨機處分。其根據本來在正當防衛及其他，但在兵 馬倥傯時往往被濫用…²³

此「正當防衛」是否意味者刑法上概念，或者是軍事法上的自己防衛（self defense）並不清楚。昭和 16 年（1941）鷲巢敦哉的說明亦仍保留「正當防衛」：

到本島的土匪消失為止，有所謂的臨機處分此個單詞的存在，即所謂的斬 殺。若要進一步加以具體及適法的說明，即是對於妨害官吏的適法職務執 行之行為的正當防衛行為。應可說，這亦是在面臨必要時，應該號稱超越 一切理論之行為的行為。²⁴

對於匪徒本身的定義尚存有曖昧模糊性。在日治台灣初期，匪徒與蕃人是行 政上最重要的問題，因為此等事實上妨礙日本支配領域的擴大。根據當初日方的 分類，匪徒的人的背景可大致分類到（一）原來的山賊；（二）基於日本人的壓迫 加入的人，等兩種。匪徒行為大致分為（一）強盜之類；（二）國事犯（對於官署‧

官廳的武力攻擊，抗日行為）兩種。²⁵但正如持地六三郎寫著「『青年時做土匪，

壯年時成為富豪』此俗諺實在是土人青年的理想。因此一旦政治方策有錯，駕駛 若失其宜，三百萬之島民悉皆有變成匪類之傾向，良莠之甄別極難…」。²⁶如此從 日治初期官方的觀點，匪徒集團及一般住民未有明顯的境線，整個台灣住民及匪 徒也未有明顯的區別，匪徒之中的國事犯（反抗者）與強盜等的一般犯罪者亦並

23 台灣總督府警務局，《台灣總督府警察沿革誌第二編上卷》，頁 281

24 鷲巢敦哉，〈法院制度の今昔物語（一）〉，《台法月報》，第 35 卷第 2 號，昭和 16 年（1941），

頁 92

25 〈台灣ノ土匪〉，《後藤新平文書》 http://tbmcdb.infolinker.com.tw/huotengapp/index

26 持地六三郎，《台湾殖民政策》，（（東京：富山房，明治 45 年（1912）），頁 9

無顯然的區別。在如此狀況下，法律保留（刑法）的形式性亦受到曖昧模糊化，

法治當然是倒退。

在台灣的司法獨立或憲法施行說與臨機處分的關係，轉移到民政後馬上成為 總督府內部的問題。明治 29 年進入民政時期後，雲林事件發生時，軍事行動導致 住民殺害事件，此亦叫做臨機處分。關於臨機處分的横行，高等法院長兼法務部 長的高野孟矩向民政局長水野遵提出抗議：「警察官軍隊依自己的推測認定土匪，

對於不服從其懷柔的辦法之民眾，隨時亂入民宅將人民拖出，半夜在山林或者野 外斬殺之，雖有法院卻不讓它對此等行為進行公明裁判，他們常說若送交給法院，

有許多無罪，不如臨機處分的方便，殘虐過甚」。水野回答，「因為法院進行相當 詳細的證據調查，因此審理須要不少日數，並且不能避免有許多無罪，若由軍隊 或警察起訴，法院不拘泥詳細的證據調查而宣告死刑等刑罰，臨機處分數亦自然 減少」。他甚至向高野要求，「訓示各法院判官如此處理，若有不遵命者，就得以 非職之」。雖然高野抗議而指出「如斯為違憲的行為」，水野堅持「總督擁有立法 權，因此並無任何問題」。²⁷同年 4 月剛好轉到民政的台灣尚未準備刑事實體、程 序法令，此等法令是否應為憲法上的立法事項，尚未確定，因此水野主張，即以 六三法所賦予總督之律令權看作能制定在台灣的刑事實體、程序法令的權限，不 一定是毫無根據的強辯，但關於憲法施行的中央政府的方針亦不明白，²⁸因此的 確尚有行政違憲介入司法之可能性。之後正如高野指出，到乃木總督時代為止，「更 迭總督後軍人警察官號稱臨機處分而虐殺民人之事跡仍日夜不絕，雖然向總督告

27 水上熊吉編，《前台灣高等法院長高野孟矩剛骨譚》，（東京：廣文堂書店，明治 35 年

（1902）），頁 40－41

28 政府早已於明治 29 年（1896）3 月在第 9 帝國議會上，在討論政府所提出的六三法案 的時候，似乎已採用憲法施行說，但對外沒有公開。小金丸貴志，〈日本統治初期の台湾 における刑法適用問題－依用慣行の起源と総督府・法院の対立〉，頁 5。參照第二章註 107。

之事情，且總督表示滿腹之同意，但其威令並未實行」，²⁹可見臨機處分已成為刑 事司法的事實上的一部分。

關於匪徒臨機處分的實際規模，並無正式記錄。³⁰因此其真實形相僅能透過 各種統治推測其概要。³¹但《警察沿革誌》的數值³²與《後藤新平文書》、《植民政 策一斑》所登載的數值比較接近，應該可以視為與實在規模較相近的比對，且《後 藤新平文書》及《植民政策一斑》的數值亦互相大概一致（表 三—1），因此應該 可以推測，被殺的匪徒的四分之三由臨機處分、四分之一由司法處分以處理。故 可說，對匪徒而言，日本統治的法治僅不過占有四分之一。³³且所謂的臨機處分 由「戰鬥中殺傷（討伐隊ノ手ニ依ルモノ）」及「護送途中殺害（捕縛若ハ護送ノ 際抵抗セシ為）」的兩種形式構成。前者應意指戰鬥行動中的殺害，後者捕獲匪徒 後似乎不一定在對立狀態，因為匪徒試圖反抗、逃走、抵抗等理由遭殺害。但後 者的人數高達前者的兩倍，占整個臨機處分的大約一半，實在令人覺得不自然，

關於匪徒臨機處分的實際規模，並無正式記錄。³⁰因此其真實形相僅能透過 各種統治推測其概要。³¹但《警察沿革誌》的數值³²與《後藤新平文書》、《植民政 策一斑》所登載的數值比較接近，應該可以視為與實在規模較相近的比對，且《後 藤新平文書》及《植民政策一斑》的數值亦互相大概一致（表 三—1），因此應該 可以推測，被殺的匪徒的四分之三由臨機處分、四分之一由司法處分以處理。故 可說，對匪徒而言，日本統治的法治僅不過占有四分之一。³³且所謂的臨機處分 由「戰鬥中殺傷（討伐隊ノ手ニ依ルモノ）」及「護送途中殺害（捕縛若ハ護送ノ 際抵抗セシ為）」的兩種形式構成。前者應意指戰鬥行動中的殺害，後者捕獲匪徒 後似乎不一定在對立狀態，因為匪徒試圖反抗、逃走、抵抗等理由遭殺害。但後 者的人數高達前者的兩倍，占整個臨機處分的大約一半，實在令人覺得不自然，