法院判決內容的觀察

經由上述判決研究的結果，可知在民事方面，除了前述台北地院所為的 92 訴 4844 判決，實務似乎不再採取否認商業判斷法則的存在，並已有法院將之用 於判決內容當中，法院不僅已經進行商業判斷法則要件之討論，近來該法則的內 容更成為原、被告爭執的重點。有趣的是，截至本論文依照關鍵字最後搜尋相關 判決之日為止，關於前述判決，上級審尚無相關的見解出現，即使是前述高等法 院 95 重上 233 號判決，亦僅被上訴人提出商業判斷法則以為保護，但法院之認 定內容卻與此無關，由此可知，關於商業判斷法則其適用原則為何？舉證責任如 何分配，實務尚無統一見解。是以將來遇到相關訴訟，被告若有主張商業判斷法 則以為保護之時，關於舉證責任的分配事宜，法院在訴訟指揮上，實有進一步明 確的必要。

本文認為，上述地方法院判決之見解，基本上值得贊同，因為如此方得以鼓 勵董事承擔風險、積極進取、創新商業活動，而非故步自封。此外，司法對於商

業經營行為之知識經驗亦顯然不如董事及專業經理人豐富，故司法應對於商業決 定應給予尊重，因此減少司法介入，自有其必要。從上述美國法的發展得知，商 業判斷法則並不是董事的行為標準，而是法院在進行司法審查時所使用的標準。

原則上來說，可以視為是程序上的推定，性質上乃是舉證責任的轉換。在董事違 反注意義務的訴訟中，董事在該法則的規定下，推定其作成商業決定已盡其注意 義務，此時舉證責任倒置，由原告承擔舉證責任，需由原告去證明董事違背其注 意義務，造成公司損失。

惟經由上述判決內容的觀察可以得知，依據前述美國法院之法理，我國法院 在適用商業判斷法則的法律效果與美國法律尚屬有間。法院於指揮訴訟之時，仍 採認定被告有無盡善良管理人注意義務之時，由被告舉證已盡注意義務責任的一 貫立場。因此，商業判斷法則的要件內容反而成為被告舉證有無違反善良管理人 注意義務的主要事實依據，法院認定被告必須符合該法則的要件，始受法則推定 之保護，被告始已盡善良管理人之注意義務。正確的見解應是，商業判斷法則推 定五項要件均具備，若此項推定未被推翻，董事及其決策即受保護，免受法院之 事後評斷。非謂只要符合商業判斷法則之要件，公司負責人即當然無庸負責。商 業判斷法則在實務運作上，應將初次舉證責任分配予原告，由原告舉證證明被告 董事會在作成決定時係資訊不足，或係基於惡意而作成的決定；其次，若原告無 法舉證證明，則無須由被告董事自己證明當時係資訊充足或係基於善意而作成的 決定，因此排除法院介入對該商業決定之實質審查，從而使被告董事得以免負損 害賠償責任。

進一步言，從原告的請求權基礎內容觀之，在提出公司法上第 23 條之請求 之同時，通常原告亦會提出民法上的委任關係等之法律關係為其請求權基礎。而 我國公司法第 23 條規定中亦以「善良管理人」之注意義務為董事的責任規定。

依一般之理解，善良管理人之注意義務在我國法律的分類之下，此標準相當於所 謂的抽象輕過失¹⁰，係依客觀之標準，對行為人而言，是屬較重之過失責任。而

10 最高法院 45 年台上字第 865 號判決謂「應盡善良管理人之注意（即一交易上一般觀念，認為

依前述而言，不論美國法所要求的標準到底為何？是較重的行為標準，亦或是較 寬鬆的法院審查標準，我國所要求的注意義務標準至少都不低於美國的一般過失

（ordinary negligence）或是重大過失（gross negligence）的標準。

從我國法律訴訟的舉證責任觀察，若董事遭起訴，就確定請求權基礎與訴訟 標的而言，在現行制度之下，公司與公司負責人之間的關係，通說認為是一種委 任關係，從公司法第 192 條之規定亦可見一斑。而依公司法第 23 條之規定，要 求公司負責人應盡善良管理人之注意義務，從以上的探討，基於這樣的脈絡之 下，應可推知公司法第 23 條第 1 項損害賠償請求權之性質，為公司負責人對公 司所負的契約責任。

所以假設公司負責人在經營上有錯誤判斷而使得公司遭受損害，在我國法律 的概念之下係屬對公司債務不履行中之不完全給付類型。在債務不履行的訴訟 中，依民事訴訟法第 277 條之規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉 證責任，而在舉證責任分配之學說，依照通說及實務上係採法律要件分類說之中 之特別要件說，是以法律上效果發生所必要之事實，分為特別要件事實與一般要 件事實。主張法律效果存在者，應就其特別要件事實負舉證責任，一般要件事實 之欠缺，不負舉證責任。他造主張其一般要件有欠缺者，則由他造就該事實負舉 證責任。主張已發生之法律效果已變更或消滅者，由其就變更或消滅之特別要件 事實負舉證責任，他造主張其一般要件有欠缺者，則由他造就該事實負舉證責任

11。

如此適用的結果，首先應由提起訴訟之原告舉證證明權利發生事由，因此原 告需就被告不履行給付義務之事實舉證。而原告必定認為是公司負責人執行業務

有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一 注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象 的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己 事物為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，

即不得為之有過失」。

11 參閱楊建華，民事訴訟法要論，1994 年 4 月，頁 243-247。

有所缺失，才會提起訴訟，而在對公司負責人之訴訟中，原告必定可以提出一個 事後證明是錯誤、造成股東或是公司遭受損害的商業決定於法庭上，而依公司法 第 23 條要求公司負責人必需就其做成商業決定係已盡其注意義務並無故意過失 而無可歸責事由加以舉證，在事實陷於真偽不明之時，公司負責人承擔了敗訴的 不利益。尤其是抽象輕過失採客觀標準，意味著行為人欠缺有相當知識經驗及誠 意之人應盡之注意時，公司負責人在現代經濟活動瞬息萬變的社會，實承擔過高 的訴訟與賠償風險。

反之，本文認為若是引進類似商業判斷法則的概念之後，藉由舉證責任的倒 置，原告雖提出被告不履行債務使得公司造成損失的事實，但由於被告受到類似 商業判斷法則規定所保護，原告除了此一事實外，尚須舉證推翻商業判斷法則，

由於原告此時負擔舉證責任，被告僅需舉出反證動搖原告本證的可信性即可，以 維持商業判斷法則給予董事的推定保護，此時商業判斷法則的地位，相當於民事 訴訟法第 281 條法律上事實推定的概念，暫定被告已作出合義務的商業判斷。除 非構成商業判斷法則的基礎被推翻了，被告不再受商業判斷法則保護時，法院方 進行實質審查，判斷被告是否已盡了注意義務。因此引進類似商業判斷法則之概 念後，可預期的是，公司負責人某程度上得免於因為商業判斷與決策的錯誤，而 面臨訴訟及負擔損害賠償責任。