第五章 董事之受託義務
5.2 我國法律對於董事受託義務的類似規定
5.2.2 有關忠實義務的相關規定
5.2.2.4 董事違法責任之追究
（1）健全代表訴訟制度
公司法第 214 條第一項規定「繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三之
22 參閱曾宛如，董事忠實義務之內涵及適用疑義—評析新修正公司法第二十三條第一項，台灣本 土法學雜誌第 38 期，2002 年 9 月，頁 51-65。
股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟」，同條第 2 項規定當監察人 不為起訴時，股東得為公司提起訴訟。代表訴訟在監察人與董事共通聲氣時，可 以由少數股東起訴追究董事之責任，但由於起訴時股東可能要求擔保，於敗訴時 並對公司及董事之損賠償責任。股東在經濟地位及能力上與董事常不能抗衡，敗 訴之可能性極高，故一般股東往往視提起代表訴訟為畏途，始得代表訴訟制度並 未能發揮相當之效果。
我國資本市場上缺乏如信用評等制度、專業會計師及律師簽證制度，證券管 理機關之權能亦常因現實因素無法充分發揮，股份有限公司外部市場力量之鬆 弛，除了強化內部經營監督機制外，藉由個人股東之自治監督亦為一有效方式，
故充實股東代表訴訟制度實為當務之急。
現行法為了防止少數股東以興訟方式要脅公司股東，故雖賦予股東有提起公 司代表訴訟之權利，但設了不少限制諸如持股比例與持股時間、預供擔保、敗訴 之損害賠償等。此等限制由於過嚴，導致股東無意願使用股東代表訴訟制度之結 果。現行法為防弊所設之當事人資格形式限制，不僅無法達到目的，反而限制了 少數股東之權利，實應適度放寬以應需要。
本文認為以一定之持股比例作為限制方式太過形式化，但股東濫訴之可能性 亦需考量。故可考慮放寬持股比例至一般股東可容易起訴之程度，對於有濫訴可 能之股東則委由法院判斷是否允許其起訴，並課以供擔保及損害賠償責任。而就 保護公司而言，若因代表訴訟有受急迫且不可回復損害之虞時，可參考日本商法 之規定，賦予股東直接起訴之權利，惟此時法院審理時，需對起訴之要件作較為 嚴格之審查，以避免股東濫訴。
公司法第 214 條第 2 項，股東提起代表訴訟時，法院因被告之聲請，得命起 訴之股東提起相當之擔保。敗訴之起訴股東於公司因此受有損害時，並需對公司 負賠償之責。此項規定相當程度減低了股東提起代表訴訟之意願，由於代表訴訟
係少數股東為全體之利益起訴，若勝訴則利益歸於全體股東享有，但敗訴則可能 面臨巨額賠償，且一般股東可能無資力事先提供擔保。故應將供擔保之規定限制 為被告需釋明原告起訴係有不當之目的時，法院始得要求原告提供擔保，而起訴 股東之賠償則任亦應以其係濫行起訴為限，方能始得代表訴訟制度發揮功能23。
現行法並未就股東代表訴訟之裁判費繳納有特別規定，而依民事訴訟法規 定，原告應先繳裁判費。而裁判費之徵收於財產權之訴訟係按訴訟標的金額之大 小徵收百分之一至百分之０‧六。而股東代表訴訟之訴訟標的金額，一般均頗龐 大，如按上述通常民事財產權訴訟徵收裁判費，則其金額往往並非一般股東所能 或所願意負擔。此亦成為阻礙股東代表訴訟提起的一大原因。學者主張應仿日本 法制，將股東代表訴訟依 2003 年修正拖過之民事訴訟法第 77 條之 14 第 4 項規 定，僅需繳納定額之裁判費新台幣 3000 元，始能鼓勵股東積極提起股東代表訴 訟，確保對董事責任之追究。此種觀點時可作為改進股東代表訴訟之方向之一24。
（２） 監察人功能之發揮
現行公司實務監察人幾淪為董事會之橡皮圖章，其功能無法發揮之最大原 因，實由於監察人之選任方式與董事如出一轍，選舉結果董監往往由同一派股東 所產生，彼此通聲氣，無法達到要求監察人充任公司監察機關之角色。
為加強監察人之功能，論者有謂設立獨立監察人制度者，但因獨立之外部監 察人仍無法免於選任之問題，並不易期待其具備真正之獨立性。解決之道或許在 加強監察人之專業性著手，由具一定專業資格者方得充任，並要求其以專業身份 為董事會之行為簽證，監察人如失職者追究其專業責任（可能課損害賠償責任 外，吊銷其執照或行政處分等），或可解決一部份之問題25。
23 同前註 11，頁 90-91。
24 參閱劉連煜，如何強化股份有限公司監控制度，公司理論與判決研究（二），1998 年 4 月，自 版，頁 285。
25 同前註 11，頁 92。