注意義務

第五章 董事之受託義務

5.1 美國法上受託義務之內涵

在企業所有與企業經營分離之思潮下，企業所有者將其對企業之經營權授予 董事會及其所組成之經理人團隊，並因此期待經營團隊將為全體股東創造最大利 潤，故董事會之角色不僅是單純的「風險發現者」（risk-finder），而必須同時 扮演「風險迎擊者」（risk-taker），而非迴避風險採取過度保守的經營決策態度。

公司董事與公司間之關係，於英美法制下認為公司董事基於信託關係（fiduciary relationship）而對於公司負有受託義務（fiduciary duty）。而受託義務之內 涵係由注意義務（duty of care）與忠實義務（duty of loyalty）所構成¹。

5.1.1 注意義務

注意義務（duty of care）要求董事必須在具有充分之資訊下，做成經營決策。

即換句話說，董事必須盡其合理努力取得相關的重要資訊，在此充足之資訊基礎 下，盡其合理之注意做成決定。美國法上一般認為公司董事注意義務之履行應依

「一般理性之人在相同職位」（in a like position）、「相似情況下」（under similar circumstance）之注意程度為之，係採一客觀標準。但美國法院認知到，

由於董事就公司實際上的業務處理時著力不如想像中之深遠，大多係交由經理人 負責，並基於商業判斷原則之考量，因而美國實務漸漸傾向在商業決定的過失程 度上，僅要求未達「重大過失」（gross negligence）即已足夠，此與美國實務 上發展之商業判斷原則息息相關²。總的來說，諸如長期缺席應出席的會議、對 公司業務欠缺應有之之勢、未閱讀適當數量之公司報告、未於必要時尋求適當之 顧問意見等，均可能被認定為欠缺注意義務。而注意義務的內容，可大致區分為 下述幾種類型³：

1 參閱劉連煜，現代公司法，增定二版，2007 年 2 月，89-96 頁。

2 See Smith v. Van Gorkom, 488 A. 2d 858 (Del. 1985).

3 林國彬，董事忠誠義務與司法審查標準之研究—以美國德拉瓦州公司法為主要範圍，政大法學 評論，第 100 期，2007 年 12 月，頁 147-157。

5.1.1.1 監督義務

董事在一般股權分散之公司，係扮演顧問建議之性質較多，並僅在重大事項 中做成決定，而對於一般日常經營運作欠缺積極之介入，故對於實際經營團隊之 不當行為究竟有何責任？或若董事對於經理人所為之一般日常經營行為欠缺瞭 解，是否有違反其注意義務？

（１）董事個人對於其他董事及經理人有無監督義務（Duty to Monitor）？

在Francis v. United Jersey Bank⁴一事件中，被告係公司已故董事之遺產 管理人（estate），該被告董事與其二子均擔任公司董事，惟被告董事對於公司 業務均未予以介入瞭解，亦未曾檢查公司相關財務報表，且對於該公司所從事之 再保險經紀業務毫無概念，在其消極態度之縱容下，其子侵占公司之資金，終使 公司進入破產程序，原告為破產管理人（trustees），其主張被告董事因疏於監 督公司其他董事，而使其有機會侵占公司資產，故被告董事之過失與公司受到侵 害間具有因果關係，而要求被告董事應負賠償責任。紐澤西州最高法院認為，作 為董事即必須對其所處之事業具有基本瞭解（rudimentary understanding），因 為董事負有行使通常注意義務（ordinary care）之責，故董事即無法以欠缺知 識而無法行使通常注意為抗辯，若一董事自認其欠缺足夠之商業經驗以履行其董 事義務者，則其若非進而取得必要知識者，其即應拒絕擔任該職。再者，董事對 於公司之經營必須常保「資訊充足」（informed）之義務，否則即無法參與公司 業務之管理經營，而董事更不能對公司之不當行為以「眼不見為淨」之態度面對 之，否則即有失職之處。雖然，法律並未要求董事必須介入公司日常營業，但要 求董事對於公司業者為「通常監督（general monitoring）」，故董事經由參與董 事會議以瞭解公司之業務，應係必要，若長期未出席董事會議，並因而未發現財 務報表上之違法行為，則其過失行為即與公司受到損害有因果關係。

4 Francis v. United Jersey Bank, 87 N. J. 15, 432 A. 2d 814 (N. J. 1981).

（２）董事會有無對公司建立內控機制的義務？

在In re Caremark International Inc. Derivative Litigation⁵事件中，

該公司受僱員工違反聯邦法及州法中關於醫療衛生之相關規範，經調查後，該 公司受到高額罰金之處罰，股東因此對董事會成員提起訴訟，主張董事會未積 極監督公司之運作，而使公司員工進行違法行為。法院認為相關而及時的資訊 係公司董事滿足其依照德拉瓦州公司法第 141 條監督任務之基本要求，因此公 司內部應有一個合理設計之「資訊及報告系統（information and reporting system）」，以使董事會及資深經理人能據此達到在「法規遵循及經營表現

（compliance with law and its business performance）」方面係「資訊充足

（informed）」之程度，以作成相關決定。惟該內部監控通報系統應執行到若干 細節步驟，則又應回歸到經營判斷事項之原則，亦即董事會至少要基於「善意

（good faith）」作成決定並設置該內部監控通報系統，並使該系統可以有效的 提供及時的資訊。法院確認(Caremark Internation)公司有一個有效運作的委 員會主管該內控監督系統，則董事已盡到注意義務之基本要求，若原告仍主張 被告董事有疏於履行其義務而未能防止員工之違法行為，而為反其注意義務 者，則原告必須舉證證明：A.董事對員工之違法行為係明知；B.應知而未知

（should have known）該違法行為；C.董事未盡善意之努力以防止該違法行為；

D.董事上述之消極不作為與公司之損害有因果關係。

綜上所述，德拉瓦州公司法認為公司之有效內控制度係董事注意義務之要 求，若公司因員工之違法行為而受到行政機關之裁罰或因此對第三人負損害賠 償責任時，董事必須舉證證明公司以設置一有效之內部監控通報系統，若公司 已設置該系統，則舉證責任轉換至原告身上，若原告未能證明，則董事之注意 義務已盡，對公司之損害無須負責，但若董事未能證明該系統之存在時，或該 系統係一假象，則董事之注意義務即有所違反，而應對公司之損害負賠償責任。

5 In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, 698 A. 2d 959 (Del. Ch. 1996).

5.1.1.2 Duty to Make Inquiry

關於此一義務，常被引用的判例是聯邦最高發院於 1920 年所作之判決Bates v. Dresser⁶，該判決涉及一家區域銀行，僅有小規模之存款額度及四個職員之 應業規模，該銀行之總裁（president）兼任董事及主要股東，對於銀行櫃臺人 員利用職務之便侵佔存款戶之款項，被告對於該職員之生活異常狀況均未予詢 問調查，對於公司報表上之短缺亦未詳細查問。最高法院認為被告身為公司總 裁，每天均有相當時間在銀行營業地點上班，且其為該行業有知識之人，若其 對職員之行為稍加注意，則該職員之不法行為即可預防或使其不法行為較難以 施行，惟被告均為稍加合理之注意或調查，故應負責任。

此義務係指當公司之經營狀況出現某些現象，而使一個合理之董事基於其 功能與責任，應該對該現象提高注意並提出相關之質疑與調查。亦即若公司係 在正常狀況下運作，則通常之注意即為已足，但若董事已知悉或經由通常注意 即可知悉，公司有某些可疑之狀況存在時，則董事即必須提高注意並為合理之 調查，且不應將自己侷限於單純接受資訊之角色，而必須適當的對經理人或專 家提出問題，以瞭解其所接受之資訊是否正確與可靠。因此，與上述建立內控 系統義務相較，質詢調查義務僅在公司出現特殊事實或狀況時，董事始具有此 種義務，而該事實即如「觸發事實（triggering event ）」將使董事之注意義 務由通常注意義務提升至較高之注意義務。而此時董事之調查限度係以「合理 限度內所必須者（reasonably believes to be necessary）」為限，此一要求 具有主、客觀之要求，主觀要求係指董事認為其調查已盡合理之必要限度，而 客觀要求則係指其調查已足以符合一般合理董事之期待，而調查方法則應視狀 況而定，有時已對公司經理人提出質問即為已足，但有時可能必須與公司內部 及外部法律顧問、會計顧問或其他專家顧問進行會談，始為恰當。

6 Bates v. Dresser, 251 U.S. 524, 40 S. Ct. 247 (1920).

5.1.1.3 Duty to Make Informed Business Judgment

在Smith v. Van Gorkom⁷一案中，被告之一Jerome Van Gorkom係 Trans Union 之董事會兼執行長（CEO），本件Trans Union公司面臨財務問題，其財務長（CFO）

向Van Gorkom報告估計公司之股價在每股 50 美元屬於可接受之範圍，但Van Gorkom單獨向潛在併購公司出價每股 55 美元，數日後，Van Gorkom於 9 月 13 日在未知會公司法律部門之情況下，即直接聘請外部顧問進行併購計畫，並在 月 19 日發出通知於 9 月 20 日召開董事會，而在此時，僅有數位公司經理知悉 有關併購之計畫，董事會其他成員完全不知此事。而在 9 月 20 日之會議中，僅 憑Van Gorkom之 20 分鐘口頭報告而無任何經理人之書面報告，亦無董事提出相 關詢問，董事會即接受以每股 55 美元出售公司，Van Gorkom並旋於當日傍晚即 與併購公司簽訂合併契約，該契約直到 10 月 8 日使送交董事會核准。

本件之主要爭議在於董事會達成上述以每股 55 美元之價格與他公司合併之 過程是否構成「資訊充足（informed）」？法院認為董事會對於 Van Gorkom 為何 要出售公司及每股價格之設定計算方式如何，均欠缺瞭解，董事會對於公司之真 正價值亦無知悉，而 9 月 20 日之董事會在無急迫之情況下，於 2 小時內即做成 接受每股 55 美元之條件，顯然過於匆促。法院進一步表示，在本件 Van Gorkom 之口頭報告不足以構成 DEL.GEN.CORP.LAW.§141(e)之報告係因為 Van Gorkom 本 身對於合併條款亦不清楚，而財務長所提供之說明與公司價值或股價調查無關，

本件之主要爭議在於董事會達成上述以每股 55 美元之價格與他公司合併之 過程是否構成「資訊充足（informed）」？法院認為董事會對於 Van Gorkom 為何 要出售公司及每股價格之設定計算方式如何，均欠缺瞭解，董事會對於公司之真 正價值亦無知悉，而 9 月 20 日之董事會在無急迫之情況下，於 2 小時內即做成 接受每股 55 美元之條件，顯然過於匆促。法院進一步表示，在本件 Van Gorkom 之口頭報告不足以構成 DEL.GEN.CORP.LAW.§141(e)之報告係因為 Van Gorkom 本 身對於合併條款亦不清楚，而財務長所提供之說明與公司價值或股價調查無關，