隨著十九世紀自由放任主義與開放主義以來的發展，個人與企業追求企業經 營上的最大利益，進而要求政府應減少對於個人或企業經營上的不當管制，且鑑 於公司法制上「企業所有與企業經營分離」的理念影響下，關於公司業務上的經 營也逐步走向以董事為中心，並大幅提昇其職權，甚而要求公司董事之身分需以 專業人士任之，方符合公司法的的商業原則。然由於企業經營失誤必然存在於詭 譎多變的企業環境之中，且為免不具經營能力的法院對於董事的商業判斷進行事 後審查，因而影響公司的經營，美國法由相關判例中發展出了商業判斷法則，以 作為董事經營判斷失誤產生責任負擔的避風港。此外，該法則亦不斷充實其內 容，使得該法則之運用進而具有鼓勵公司董事勇於任事俾以承受經營上的風險以 追求公司最大之利益，並得避免法院之事後判斷，而影響公司的經營發展。
所謂的商業判斷法則，乃係指推定公司董事無利害關係且具有獨立性而在授 權範圍內，於資訊掌握的基礎下，以善意且誠實的相信其判斷是對公司與股東具 有最大利益，而不受法院的事後審查，若原告欲提起訴訟，則應以相關事證說服 法院而推翻上述推定的保護。商業判斷法則推定要件均具備，若此項推定未被推 翻，董事及其決策即受保護，免受法院之事後審查。惟此非謂只要符合商業判斷 原則之要件，公司負責人即當然毋庸負責。商業判斷法則在實務運作上將初次舉 證責任分配予原告，由原告舉證證明被告董事會在做成決定之當時係資訊不足的 或係基於惡意而做成的決定；其次，若原告無法舉證證明，則無須由被告董事自 己證明當時係資訊充足或係基於善意而做的決定，因此排除法院介入對該商業決 定之實質審查，從而使被告董事得以免負損害賠償責任，即使公司確實因該商業 決定而受有損害時亦然；此項推定若被原告舉證推翻，被告董事等經營者即負有 證明其行為符合公平性之責任。
本文認為，我國公司法在課予董事忠實義務與善良管理人注意義務之同時，
應將商業判斷法則一併引進，而由前述法院判決觀之，實務對此法則之運用，較 之過去已非採取全盤否認的態度，在有限度的範圍內承認該法則的內容並成為其
得心證的理由之一。再者，引進商業判斷法則亦可促使公司董事為受推定保護之 益而於為商業判斷時，盡可能的掌握決策之參考資訊並符合該法則之相關要件，
如此亦得作為日後其是否符合注意義務之判斷資料。
我國公司法第 23 條明確規定公司負責人應負忠實義務並應盡善良管理人注 意義務，以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義 務而損及公司利益。然對於受託義務下的商業判斷法則未一併引進。論者有謂，
我國公司法不宜引進商業判斷原則，其理由主要係因我國公司法訴訟上對於董事 因違反注意義務之規範而受確定判決之案例並不多見，在強調公司治理、主張課 予董事監督責任的呼聲高張當中，引進商業判斷法則將使得公司董事更無懼責任 的負擔進而咨意為經營判斷。然吾人認為，現今公司法實務上之現象乃因現行法 上股東代表訴訟制度之缺失所致，造成目前有關對董事違法執行職務時，仍大多 由公司起訴的情形，而與商業判斷法則之引進一事無涉，股東代表訴訟制度是針 對董事的違法行為，股東得基於為公司之利益，向該董事追究其責任的設計之 一，當然寓有抑制董事濫權行事之效。故在引進商業判斷原則之同時，仍應對股 東代表訴訟制度之缺失加以修正，以活絡制度之實行。
進一步言，當吾人意欲引進英美法之注意義務時，理當考量到英美公司法基 於鼓勵企業家創新、冒險犯難之精神，而創造出商業判斷法則之規範理念，，而 有必要一併引進該項法則，但很可惜的，於此義務引進過程中，或似有意、或係 無心，卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語，並於第 23 條第 1 項後段 立即加上責任文言。此一結果，導致於有關公司負責人注意義務之規範上，其行 為規範與裁判規範合而為一，阻塞了商業判斷法則可能發展的空間。於我國企業 面臨越來越激烈的國際競爭之情勢下，如此規範方式將使得我國經營者負擔比外 國經營者更為嚴苛之賠償責任，間接遏阻其創新、冒險精神之生，未來或有必要 透過修法，或以司法實務運作，漸次發展出類似商業判斷法則之理論，以保障經 營者權益。只是應特別注意的是，由於我國並無歷史悠久的判例法得以支撐商業 判斷法則的內涵，例如如何可以判斷負責人是資訊充足的（informed）？原告該 從哪些因素去證明董事在作成相關決策的過程中已盡到應盡之注意義務？應不
應該就公司規模大小、事項的重大性與急迫性，獲得資訊的可能性與個人資訊掌 握能力等作區別？美國判例中發展一系列可資操作的標準，然而，在我國若僅是 在法典上條文化，僅提供一個抽象的概念，並沒有辦法讓實務得以操作，結果仍 是企業界不得妥善安排其商業活動，法院不知道系爭行為審查的重心。所以該如 何引進？是要整套理論引進，還是先借用其舉證推定概念，再逐步引進？該如何 與我國法律體系相配合？凡此均為今後更要努力的目標。
從另一個角度觀之，由法院民、刑事的判決內容分析所得的結果，在考慮是 否引進商業判斷法則的今天，事實上，在實務運作中，姑不論是否妥適，該法則 已成為判斷刑事被告對於主管、監督之事務，是否有圖利自己或其他私人利益的 犯罪事實之一；而在民事方面，近年法院對於該法則的要件內容已非採全盤否認 的態度，在有限度的範圍內，適用該法則以認定被告董事是否已盡其注意義務。
惟在實務運作方面，法院仍採傳統判斷被告是否關涉債務不履行責任時，由被告 負已盡善良管理人注意義務的舉證責任的立場，被告必須舉證證明符合該法則的 要件，始已盡注意義務。如此操作的結果，是否已盡善良管理人注意義務仍為訴 訟的重點，商業判斷法則的運用空間仍屬狹隘。是以，實務運作的結果，反而使 原、被告雙方的舉證責任不明確，為求勝訴，二造反而均負舉證責任的結果。為 此，首先第一步且可以做到的是，法院在舉證責任的分配上，實應有所明確，如 此之下，商業判斷法則才有發展的空間。
誠然，商業判斷法則最引人詬病的是，該法則對公司董事推定保護的效果，
反而成為公司董事脫免其注意義務責任的保護傘之一。惟本文認為，造成這種效 果，大部分是因為美國德拉瓦州公司法第 102（b）（7）條對於董事注意義務得 於公司章程中免除、且法院對被告董事之注意義務責任的司法審查標準係採重大 過失的立場所致；適用到我國的情形，首先，我國法律並無對於公司董事得於公 司章程中對於注意義務免責的規定，其次，我國公司法第 23 條第 1 項係採善良 管理人注意義務的標準，實際適用該法則之後的效果，是否真如同美國法一般，
造成公司董事得以脫免責任的主要依據，實尚值得觀察與討論。
或有謂，今日我國追訴董事責任的案件不多，引進該法則的內容，反而更使 得公司董事得以咨意妄為。惟我們要追求的應是法律體系的健全發展，顯而易見 的是，在今日複雜的商業環境當中，法律的運用有時亦成為取得先一步商機的手 段之一，可預見的將來，關於公司法的訴訟將日益繁多。從另一個角度觀之，在 我國公司法對於注意義務的內容尚無明確的區別之同時，僅有空泛的標準，而無 實際的操作標準，商業判斷法則的要件內容適用的結果，反而可以成為原告論斷 董事是否已盡注意義務的依據。是以，本文認為，基於商業決策經常伴隨風險與 不確定性，應自然承認商業判斷法則的存在，而在適用上，雖無法律明文，法院 在指揮訴訟之時應由原告負相關的舉證責任，尤其由法院判決得知，現階段訴訟 的發展，大部分仍係由公司追訴前任董事、經理人的責任，此時公司反而成為取 得訴訟資料有利的一方，對於其舉證責任的分配，尚不至造成太大負擔，如此方 能符合商業判斷法則設立的基礎原理，鼓勵董事勇於任事，追求公司的最大利益。
參考文獻
中文期刊
1. 王文宇，「董事之競業禁止義務」，月旦法學雜誌，第 61 期，2000 年 6 月。
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6. 林建良、李韋誠、黃郁嵐、劉怡婷、劉懿德，「米老鼠的陰影—由迪士尼案看董事之注意義
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