第三章 奈米技術發展風險與管制架構
3.2 實害與風險之比較
非營利組織主張國家在瞭解奈米技術潛藏的健康影響，與相關產品經適當的檢測前，
應中止奈米產品上市。為探討國家是否應先暫時禁止奈米相關產品之上市，本文以下透 過 Lee Anne Fennell 於 Property and Half-Torts 一文中，區分風險行為與實害產生時點不 同的概念，嘗試探討國家面對奈米產品「高不確定風險」時，得採行的上市管制態度。
本文以下首先指出實害與風險之區別，以闡明國家對於「致生實害行為」與「風險 行為」採行不同管制態度的原因，第二部份則探討國家面對奈米產品上市管制得採行的 管制態度與正當性。
3.2.1 實害與風險之區別
實害（harm）係指損害結果之狀態，不論是否肇因於人之行為，皆不受任何法律上 認知範圍內之風險所限制98
風險（risk）則指尚未實質化、成熟為「實害」之狀態
，且受害人通常係透過事後的侵權訴訟提起救濟，或藉由補 償機制獲取補償。
99，而有可能透過行為人事 先的自助行為、單純的運氣與國家管制等，阻斷「風險」成熟為「實害」100
98 See ARIEL PORAT &ALEX STEIN,TORT LIABILITY UNDER UNCERTAINTY 101-29 (2001).
。例如：行 為人在雨中駕駛車輛時，其可透過開車燈、放慢行車速度，或提高自己的注意程度等，
以避免因視線不佳，而發生車禍（實害）。除此之外，即便行為人並無採取以上任何的
99 See id.
100 See Lee Anne Fennell, Property and Half-Torts, 116YALE L.J.1400, 1400 (2007).
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防免措施，且正好因趕時間而加速行駛，此亦不表示車禍將必然發生，蓋駕駛人可能當 天運氣好，路上行駛車輛不多，且無其他行人，故無發生任何的意外事故。
相較於立法機關面對社會上各種態樣之風險行為時，例如：已考取駕照之成年人的 駕車行為、西瓜刀之販售與使用等，採取了「原則上允許」之管制態度。「致生實害行 為」在立法形成規範時，則預設了「原則上禁止」之態度：
單純的傷害行為，例如：battery之侵權態樣，基於其行為本質上屬故意傷害的行為，
而本身為法所不容許101，或立法者期望此類行為得透過警察之介入而加以制止，故立法 加以禁止。因此，本質上被視為傷害行為者，經社會價值判斷後，往往期望該類行為「永 遠」被禁止102
損害行為，例如：為防免口蹄疫之擴散，故政府下令撲殺豬隻。不管政府是否將補 償人民，「豬隻撲殺」必然將侵害私人之財產權，導致私人承受損失，惟基於損害行為 將為社會帶來「淨益」
，而立法者亦將欠缺尋求其他替代管制措施之動機。
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是以，基於風險行為僅創設了「風險」狀態，而不同於「致生實害行為」將創設損 害結果之狀態，故國家的管制態度於前者係「原則上允許」，後者則為「原則上禁止」。
，因此，該損害行為有可能「例外」為法所允許。
3.2.2 奈米產品上市管制態度與正當性
原則上「允許」與原則上「禁止」之兩種管制態度，反應於商品上市管制制度設計 時，可簡單區分為「上市許可制」與「上市核備制」。前者係主管機關原則上禁止新產 品上市，故要求廠商須於取得國家許可後，始得「例外」上市；後者則屬國家原則上不 禁止商品之自由流通，故產品上市無須取得主管機關之許可，惟主管機關「保留」禁止 產品上市之權力。而奈米相關產品於經適當之檢測前，是否應中止上市之問題，可區分 三種說法：
1. 原則上禁止說
首先，因為奈米技術發展尚未成熟，奈米產品是否與將導致哪些實害，為目前科技 發展所無法預測與確認者，故基於奈米技術應用潛藏的「高度」「不確定」風險，將可 能導致無法確定的損害範圍，故國家有限制奈米技術發展之必要性與正當性。第二、風 險行為非不得為國家管制、禁止標的，蓋若風險行為不加以「預先」、「提前」管制，而 使其可能出現的損害結果，將踰越法所容許之範圍（即便該風險行為的實施仍存有社會 淨益）、行為終局所致之不利益大於利益，或提前管制屬較經濟、有效率之作法時，則 國家仍得加以規範、限制或禁止。
101 See id. at 1419.
102 See id. at 1420.
103 See id. at 1414 n.42.
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2. 原則上允許說
首先，奈米技術應用風險仍尚未成熟為實害，故國家於思考相關規範時，是否將奈 米技術發展（風險行為）實質上等同於「致生實害」行為，而欲採行原則上禁止之態度，
將容有討論的空間。
第二、就經濟觀點而言，國家若「禁止」新興科技發展，將導致人民無法享有新興 科技帶來的利益，且此損失（機會成本）無法透過其他方式加以降低104
3. 折衷說
；惟若允許新興 科技發展者，其未來將可能成熟的實害，因可透過各階段的行政管制措施予以阻斷，而 降低新興科技發展之不利益（外部成本），且人民是否接受此新興科技所帶來的利益與 風險，亦可透過市場力量來決定。因此，國家在面對新興科技所帶來之不確定風險時，
是否當然應加以禁止，容有再討論之空間。
首先，本文認為風險行為雖非不得為國家管制、禁止標的，惟國家採行「禁止」之 管制態度時，仍應存在「原則上」允許與「原則上」禁止之差異。亦即主管機關雖然最 終仍可能禁止某奈米產品上市，惟其禁止的方式可為「不核發上市許可」，故產品當然 不得上市；或於廠商完成上市核備後，由主管機關行使否決權（veto power），而例外禁 止產品上市。因此，國家「禁止」產品上市者，仍存在奈米產品究應採行「原則上允許」
（上市核備制）與「原則上禁止」（上市許可制）之問題。
第二、雖然奈米技術發展定性上應屬風險行為，惟風險行為與致生實害行為，評價 上容存有「灰色地帶」。蓋在風險行為與實害產生的時點過於接近而難以區別時，通常 將推定風險行為為致生實害行為，而採「原則上禁止」之管制態度。
舉例言之，一般商品交易尚未達使用之階段，單純的商品販售尚不足以導致損害產 生，而屬風險行為，例如：西瓜刀之販售。但若交易標的係含「致癌物質」之商品時，
雖損害結果可能產生於 3、5 年後，且並非所有使用者皆因此將必然罹患癌症，惟基於 導致消費者罹患癌症之機率將「必然」增加，此種損害結果恐本身非法之所許，或行為 終局所致之不利益將大於利益，而於相關管制政策形成時，加以禁止。
另外，若商品為具有導致胎兒畸型「副作用」之藥品，若允許其於市面上自由流通 者，將無法阻斷風險於孕婦、胎兒身上成熟為實害，此時著眼於風險與實害產生時點之 密接，該藥物之自由流通將被推定為致生實害行為，而受有限制105
104 See id. at 1415.
。最後，奴隸交易 係 以人為交易客體，因直接侵害人之主體性與人性尊嚴保障之核心價值，故分類上則直接
105 具有副作用的藥品於市場上流通時，該交易之風險行為與實害產生時點雖將密接，而被推定為致生實
害行為，但非「視為」實害行為或「本身」為實害行為，蓋透過醫師開立處方藥時，特別注意使用對象 之限制、病患的情況者，則可以或可能阻斷風險行為引發之風險狀態成熟為實害。
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劃歸致生實害行為，而予以禁止。因此，單純的交易行為（風險行為）之管制態度將非 總是「原則上允許」，而亦可能為「原則上禁止」。
4. 小結
按風險行為僅創設了「風險」狀態，而可透過自助行為之「正確」使用西瓜刀，或 避免產品含有「致癌物」，而避免實害之成熟；惟當吾人不小心或因被廠商矇騙，而經 常接觸致癌物時，此時將僅有運氣可阻斷風險成熟為實害。另外，當研究已證明某類物 質或藥品已有相關的副作用之後，則國家當可推定或視風險行為，例如：藥品販售，為 致生實害行為，而予以「原則上」禁止，並要求廠商須舉證證明藥品屬安全後，始許可 藥品上市。
不論風險行為之「例外禁止」，致生實害行為之「原則上禁止」，或兩者之間的灰色 地帶，本文認為基於憲法第 23 條明定之自由權利限制，除有正當理由與限制必要性外，
不得以法律限制之要求，國家限制人民基本權時，應避免「逕」採行一勞永役的禁止態 度，而仍需遵守比例原則。
因此，雖風險行為亦係國家管制之標的，惟鎖定目標似宜限縮於「避免實害成熟」， 而應考量各階段可行與「有效」的風險管制方法，而非「逕禁止」風險行為，尤其新興 科技發展應著重「資訊累積」，透過更深入地了解技術，以降低相關技術商品化的風險 程度或不利益。是以，風險行為雖得為國家原則上或例外之禁止標的，但基於憲法第 23 條之要求，此非表示國家具有追求「零風險」之管制正當性，儘管禁止風險行為可有效 地防止實害成熟。