第三章 奈米技術發展風險與管制架構
3.3 風險與危險之比較
本文為凸顯奈米技術發展過渡時期之特徵，藉由簡化程明修教授於「行政法上之預 防原則」一文中所釐清的概念與架構，使奈米科技發展「事實」具有特定法律意涵，並 以此說明國家面對多樣化、浮動的風險狀態時，可採取不同類型的管制措施。
國家任務（規制行為）的發動，從古典「危險防護」、「危險預防」，一直發展至「風 險預防」，原則上逐步提昇了人民基本權之限制強度，因此國家相對地即需不斷提昇該 限制的正當化說理106。危險與風險都是「實害」發生的「可能性」，雖其區別上存有爭 議107
106 程明修，「行政法上之預防原則，食品安全風險管理手段之擴張」，月旦法學雜誌，第 167 期，頁 129
（2009）。
，惟本文為凸顯奈米醫療發展「過渡時期」所具備的特徵，與國家提前管制「危險」
與「風險」負有不同的說明義務，故認為有區別之必要與實益，並援為奈米技術發展管
107 同前註，頁 132。
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制的討論基礎。
本文以下第一部分指出危險與風險之區別，第二部分則闡明何以國家提前管制「危 險」與「風險」時，負有不同的說明義務。
3.3.1 風險與危險之區別
危險係指在未曾中斷的事件發生過程中，在可預見的時間內，有「充分的蓋然性」
導致損害的一種事實狀況108。換句話說，就行為之反覆實施，基於經驗與檢測技術之可 得，吾人知曉該類行為導致實害之機率，並據以判斷個案行為是否「危險」。因此，在 國家考量是否介入時，在該時點之上，導致實害之「充分」蓋然性109
相較之下，風險除一般意義下之「較低程度」之危險外，風險與危險主要之區別在 於實害發生的「蓋然率仍屬未知」。首先，危險將可能成熟的「實害態樣」，一般於國家 行為介入時點上，可被具體描述，惟風險將可能導致之實害，相對上則較難以被具體描 述。第二、相較於「危險」狀態是否存在的判斷上，存在有實害發生機率之檢測、評估 與調查方法，惟風險行為潛藏的實害發生之蓋然率仍屬未知，蓋其相關檢測、評估與調 查方法，於國家介入之時點上，仍尚不可得或不完備。
的一種事實狀態是 否存在，即為國家是否介入私人空間或限制私 人財產權之判斷標準與正當化理由。例如：
6 歲小女孩於 4 樓陽台的欄杆上攀爬時，依吾人之經驗與當時所觀察到之客觀事實，吾 人通常將認定小女孩「很可能」會失足墜落，而將行為定性為危險。
因此，本文認為奈米技術發展，整體而言，目前似仍應定性為處於「風險階段」，
而尚未達「危險」階段。首先，奈米技術發展目前恐怕處於連技術之實施，將導致哪些 實害都無法掌握之階段，更遑論透過檢測技術瞭解、統計行為導致實害的機率。
第二、本文主張奈米藥品就奈米技術之實施、奈米材料之使用等，屬風險行為而非 危險行為，目的係突顯奈米技術因處於初期發展階段，就「風險所在與範圍」、「實害發 生機率」與「調查、確認實害是否存在與實害發生機率之方法」之有無，恐皆仍屬欠缺 或不完整，而不同於危險懷疑時之未知，有透過調查得以確定之餘地，非謂奈米技術發 展定性上因為係屬「風險」而非「危險」，所以「安全」。事實上，風險行為所創設的「風 險」可能大到逾越合理之範圍，而被認定為不安全。
因此，危險行為基於國家於介入時點，判斷「某具體實害很可能因此發生」，而推 定其為「致生實害行為」，而採原則上禁止之管制態度外，國家基於考量奈米技術導致 實害的蓋然性程度、侵害法益之重要性與可能的實害範圍後，若認為無法忍受者，亦可
108 同前註，頁 130。
109 實害發生之蓋然性是否充分，不以逾 50%為必要，蓋其判斷需綜合考量損害發生可能性、損害範圍與
保護法益的重要程度，同前註，頁 131。
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採取「風險預防」措施，限制風險行為人之財產權與行為自由。
3.3.2 危險防護與風險預防
傳統德國警察法與秩序法中，通常特別區分「危險」、「表見危險」與「危險懷疑」。 表見危險係指行政機關於決定是否干預時，對當時存在的事實狀況充分評估後，認為危 險存在，即便事後可證實該實害並不可能發生。例如：警察聽聞淒厲尖叫聲後，雖當時 判斷有兇殺危險之存在，惟事後發現僅係重聽老人因觀看影集，而未察覺門外員警之詢 問110
相較於表見危險，「危險懷疑」則為行政機關於判斷是否介入時，依經驗法則與事 實狀況，通常僅認為危險「可能」發生，而非「確定」
。
111
依德國通說見解，上述兩種情況皆可被評價為危險，因此有效的危險「防護」，不 要求損害發生之確信，但必須基於一般的概括條款，並就干預時點所有的情況（實害範 圍、保護法益之重要性、實害發生之機率）均充分評價後，而有正當理由認為危險有發 生之充分蓋然性（危險存在！），即便危險情況是否事實上存在，一開始即不確定或設 想的因果關係根本不存在，也必須被視為危險，惟行政機關就其介入行為之正當性負有 說明義務。
（但當時仍皆存在實害發生的
「充分蓋然性」）。例如：警察接獲匿名線報，指稱某知名品牌飲料被打入致命毒藥。
相較於危險「防護」以行政機關說明危險存在為前提，德國在一些經濟與環境法的 新規定中，針對「危險門檻下的影響」，特別要求「風險預防」112
鑒於奈米技術是否與將導致哪些實害，目前恐尚無法掌握，因此當國家或按目前科 技的發展水平，任何人皆無法說明奈米產品「危險」何在時，若要求主管機關負起相關 說明義務，並加以防護者，將陷入「客觀不能」的狀態。在此情形下，應許可立法機關 透過危險門檻「前」的安全區劃定，使實害發生可能性較小的案例，仍可為行政機關所 掌握。
。亦即，透過危險門 檻「前」的安全區劃定，使實害發生欠缺「充分」蓋然性的情況，例如：實害發生可能 性較小的案例，仍可為行政機關所掌握。因此，「風險預防」不以「危險存在」為前提，
但風險預防需符合最低的危險關聯性條件之要求。
因此，若主管機關認為奈米產品所帶來之風險將無法被忍受時，國家仍可採取「預 防」措施，而無須負擔「危險存在」之說明義務，惟其預防措施之採行仍需具備最低的 危險關聯性條件。是以，國家將奈米技術發展與應用定性為「風險」或「危險」時，國
110 同前註，頁 130。
111 同前註，頁 131。
112 同前註，頁 130-131。
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家管制權限發動前，將負有不同的說明義務。