對旅行社之規範

一直以來中國大陸旅遊法制多偏重針對旅遊相關產業的行政管制措施，針對 旅遊經營者與旅遊者的民事責任則未能有效立法規制。在過去旅遊者發生旅遊糾 紛僅能透過《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》、《消費者權利保護法》以及 最高人民法院《關於旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》等相關法律的解釋 適用，以解決旅遊所發生的法律糾紛。這一次《旅遊法》的立法從條文中高達八 十幾條皆為行政法性質規範，可知仍然延續過去對於旅遊經營者的進行高度行政 管理的性質，亦可從規範中發現，中國大陸針對旅遊上的法律關係中較為保護旅 遊者。

《旅遊法》第 5 章的旅遊契約合同章，即是將一直未能明確相關法律性質的 旅遊契約予以有名化⁶⁶，藉由旅遊契約規範旅遊者與旅遊經營者間之水準關係，填 補過去只有政府與旅遊經營者的上下關係，讓政府、旅遊經營者與旅遊者的三角 關係可以明確突出。因此在本次《旅遊法》之規範中不僅有延續自《旅行社條例》、

《旅行社條例施行施行細則》的行政管理部分之規範，在民事上亦有參考自《民 法通則》、《合同法》、《侵權責任法》、《消費者權利保護法》以及最高人民法院《關 於旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》的相關民事責任規範。下文將針對《旅 遊法》關於旅行社部分的重要立法規範加以說明之：

66 所謂的「有名契約」，非指該契約擁有名氣，而是指立法者賦予該契約在法律上有一定的名稱，

其成立的條件、內容、效力、當事人的權利義務，皆透過法律具體規定，使依該契約成立的權利義 務 法 律 關 係 得 以 確 定 。 相 關 論 點 參 見 虞 國 華 （ 2013 ）。〈《 旅 遊 法 》 理 解 與 旅 行 社 適 用 〉。

http://vdisk.weibo.com/s/uyg-WAiyMpbWK。戚東祥（2013）。〈《旅遊法》中”旅遊服務合同”有關規 定釋義〉，旅遊學刊，第 8 期，2013 年。

78 遊團‚強迫購物‛違法〉。http://heilongjiang.dbw.cn/system/2013/09/13/055064853.shtml。2014/3/17 檢索。

79

營者、旅遊從業人員及旅遊者皆受其害的紅海市場⁷¹。

因此，《旅遊法》在立法過程中，解決「零負團費」便是首要面對的難題，在

《旅遊法》第 35 條中規定：「旅行社不得以不合理的低價組織旅遊活動，誘騙旅 遊者，並通過安排購物或者另行付費旅遊項目獲取回扣等不正當利益。旅行社組 織、接待旅遊者，不得指定具體購物場所，不得安排另行付費旅遊項目。但是，

經雙方協商一致或者旅遊者要求，且不影響其他旅遊者行程安排的除外。發生違 反前兩款規定情形的，旅遊者有權在旅遊行程結束後三十日內，要求旅行社為其 辦理退貨並先行墊付退貨貨款，或者退還另行付費旅遊項目的費用。」

本條規定主要有三個重點，第一為不合理低價組團，收取回扣。第二為指定 購物行程。第三為回復義務。分為以下說明：

一、不合理低價組團，收取回扣

本規定主要是延續《旅行社條例》第 27 條之規定，並做文字之修改，將過去 之「低於旅遊成本的報價」修改為「不合理的低價」。由於旅遊成本係屬旅行社的 內部資訊在執法上的舉證有其困難且調查所需成本過高⁷²，而且低於成本報價和銷 售產生原因複雜，有不正當競爭原因，也有現實合理之處，無法一概以低於成本

71 紅海市場係指傳統惡性削價競爭之市場，其相對概念是開創新興市場的藍海市場，紅藍海市場 的名詞討論最早出自於金偉燦（W. Chan Kim）和勒妮·莫博涅（Renée Mauborgne）所著之《BLUE OCEAN STRATEGY》，台灣翻譯為《藍海策略》。書中主要為過去企業慣用的獲益方程式：壓低成 本、搶佔市佔率、大量傾銷等傳統商業手法，在現今市場競爭中產生的種種弊端，及其獲利不易、

成本提高等企業競爭力衰退事實找出根本原因，同時提出開創尚未被開發之全新市場、創造獨一無 二價值等「新」商業手段作為解決方案。

72 依據《關於制止低價傾銷行為的規定》第 5 條，所謂的低於成本，係指經營者低於其所經營商 品的合理個別成本。在個別成本無法確認時，由政府價格主管部門按該商品行業平均成本及其下浮 幅度認定。即中國大陸採用企業個別成本為主、行業平均成本為輔的認定標準，然此二標準皆缺乏 可操作性。

80

報價即應受罰⁷³，此外，在旅行社條例中係規範由價格主管部門為執法單位，然而 旅遊主管部門與價格主管部門係為同階層關係，彼此如何協調權限亦有其困難度，

因而產生執法上的不易。

從而《旅遊法》將文義修正為不合理低價，並交由旅遊主管部門負責執法，

換言之，只要旅遊主管部門認為旅行社有不合理低價且有獲取回扣之行為即可為 處罰，而轉換舉證責任由旅行社就報價為合理、正當負舉證責任⁷⁴。國家旅遊局在 其發布的《國家旅遊局關於嚴格執行《旅遊法》第三十五條有關規定的通知》中，

亦提出所謂不合理的低價組織旅遊活動之標準係旅行社以低於接待和服務費用的 價格或者行業公認的合理價格提供旅遊服務，且無正當理由和充分證據證明的情 形。

另一個重要部分為收取回扣，之所以有「回扣制度」的產生，係因旅遊市場 的競爭，商家為爭取旅遊團的到店消費或自費項目，而提供一定比例的金錢給予 旅行社或導遊，交換條件是旅行社、導遊所帶來旅遊團的消費，因此被稱為回扣、

返利或傭金。早在 2002 年時，國家旅遊局即發布《關於整頓和規範旅遊市場秩序 工作的通知》，明文要求公開合法的傭金收授制度，且導遊可以向旅行社提取一定 金額的傭金作為自己的報酬，將返利定性為合法傭金。

然而該通知在之後的旅遊實務上並未被廣泛接受，由於公開的傭金制度須交 納稅款，而旅行社與導遊明定的傭金又因彼此間地位的不對等而金額過低，致使 私下收取返利的現象仍層出不窮。惟旅行社設立門檻下降下，旅行社數量增多，

市場經爭激烈，如某一地區強制規定禁止收取回扣，將影響旅行社出團至該地之

73 侯作前、李海龍，＜中國大陸旅行社低於成本報價與銷售的性質及規制研究＞，月旦財經法雜 誌，第 28 期，2013 年 3 月。

74 王惠靜，＜《旅遊法》對‛零負團費‛的調控模式＞，法學雜誌，第 10 期，2013 年，頁 37-43。

81

意願，甚至迫使旅行社無生意可做，也連帶使該地區政府收入減少，在投鼠忌器 下，政府在執行上也不敢強力執法⁷⁵。因此《旅遊法》不僅要求禁止收取回扣的治 標手段，並藉由本條第 2 項的禁止指定具體購物場所與第 3 項的旅遊者的退貨請 求權以達治本之效。

二、指定購物行程

指定具體購物場所是指不向當地公眾開放、僅向旅行團提供購物服務、商品 價格明顯高於市價且向旅行社返還高額回扣的購物店。而該行程列於行程單上硬 性要求，旅遊者無從選擇參加與否，亦即變相強迫購物⁷⁶。而本項的「但書」則有 兩種形式，一個是旅行社與旅遊者約定，另一個是旅遊者要求，但皆須以不影響 其他旅遊者的行程安排為前提。

上述的立法實為良善，然其實際運作卻有其他問題產生。在《旅遊法》施行 後，國家旅遊局即發布《關於整頓和規範旅遊市場秩序工作的通知》，其第一點「在 旅遊活動中指定具體購物場所和安排另行付費旅遊項目的，應當按照誠實信用、

自願平等、協商一緻的原則，與旅遊者訂立書面合同，且不得以不合理的低價組 織旅遊活動，不得誘騙旅遊者，不得通過指定具體購物場所和安排另行付費旅遊 項目獲取回扣等不正當利益，也不得影響其他不參加相關活動的旅遊者的行程安 排。旅遊者不同意參加旅行社指定的具體購物場所或者另行付費旅遊項目活動的，

旅行社及其從業人員不得因此拒絕訂立旅遊合同，也不得提高旅遊團費或者另行 收取費用。」

換言之，旅行社可以透過與旅遊者簽訂書面契約方式，在旅遊活動中指定購

75 徐浩，＜旅行社、導遊收取商家返利的性質與規制研究＞，月旦財經法雜誌，第 28 期，頁 27-41。

76 虞國華（2013）。〈《旅遊法》理解與旅行社適用〉。http://vdisk.weibo.com/s/uyg-WAiyMpbWK。

82

http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/www.sd.xinhuanet.com/travel/2014-03/18/c_119823496.htm 。 2014/3/21 檢索。文中提到：

83 認為這種離譜行為根本就是「惡意」。」參見中時電子報（2013）。〈遊台大採購陸客返鄉退貨 70 萬〉。http://www.chinatimes.com/newspapers/20131203000981-260309。2014/3/21 檢索。

84

先行墊付退貨貨款；如果是違反安排另行付費旅遊項目之規定，則旅行社須負責 退還另行付費旅遊項目的費用。除了上述兩種義務外，《旅遊法》第 98 條制定了 處罰規範：如旅行社違反第 35 條規定，旅遊主管部門將責令改正，沒收違法所得，

責令停業整頓。除了上述的裁罰性不利處分外，尚有罰鍰之規定，如違法所得未 超過 30 萬元，處三萬元以上三十萬元以下罰鍰；如違法所得 30 萬元以上，則處 以一到五倍的罰鍰。如果情節嚴重者，甚至會吊銷旅行社業務經營許可證。《旅遊 法》在此採取行兩罰制，不僅處罰旅行社，亦處罰直接負責的主管人員和其他直 接負責人。對於負責人不僅沒收違法所得且處兩千元以上兩萬元以下罰緩，並吊 扣或吊銷導遊證、領隊證。

第二項 旅行社與導遊的僱傭關係

由於旅遊產業有其季節特性，淡季、旺季所需人力差距極大，例如中國大陸 在春節、五一以及十一長假，即為旅遊旺季，所需要的旅遊從業人員會因特殊節 日而突然增多，如為此多雇傭員工，在淡季時便會成為閒置人力。因此出於成本

由於旅遊產業有其季節特性，淡季、旺季所需人力差距極大，例如中國大陸 在春節、五一以及十一長假，即為旅遊旺季，所需要的旅遊從業人員會因特殊節 日而突然增多，如為此多雇傭員工，在淡季時便會成為閒置人力。因此出於成本