研究發現

第一項 旅遊法的綜合立法特色

世界各國的旅遊立法依據韓玉靈（2011）在《基於比較的中國旅遊立法模式 選擇》一文中的分析，主要有四種模式：旅遊促進法、旅遊組織法、旅遊合同法 及旅遊綜合立法¹³⁹，而《旅遊法》最終係採取第四種之旅遊綜合立法的模式。在

《旅遊法》草案說明中即提到：在明確旅遊發展促進措施、旅遊者權益、旅遊業 可持續發展的要求、確立統一的市場規則和規範的權利義務關係以及建立國家旅 遊發展協調機制等方面都有緊迫立法需求下，因為當前很難對上述各類旅遊立法 需求分別制定單項法律，故宜採取綜合立法模式。

然實際上，「綜合立法」的解釋應為：「立法機關在審議法案時，為了整體達 到一個立法目的，將原本散佈在各個法律內的有關規定，加以放在一個法律內，

一次地修改或增訂之謂。此有相關條文各個法律，在性質上可能並不一致，例如 有的是實體法，有的是組織法、行為法，也有可能是救濟法性的規定 。」亦即「綜

139 韓玉靈（2011）。＜基於比較的中國旅遊立法模式選擇＞，《旅遊學刊》，第 26 卷第 2 期，頁 6-7。

130 http://www.npf.org.tw/post/2/282#，檢索日期：2013/12/15。

「基本法」可以分為兩類：

http://www.npf.org.tw/post/1/9033，檢索日期：2013/12/15。

131

的旅遊行政規章。由於缺乏更高位階法的支持，以致這些行政法規、部門規章無 法規範一些與民事制度或相關法律的關聯，而難以在旅遊業跨地域、跨行業發展 上，發揮有效的制度作用。因而藉由提升法律層次的《旅遊法》，完善中國大陸旅 遊法律制度、促進旅遊業持續健康發展。

第二項 旅遊契約法制化的功能

中國大陸過去對旅遊者的保護主要是以行政手段為救濟，缺乏多元的民事救 濟手段（許惠祐：2008，222）。隨著中國大陸市場經濟的不斷發展，社會事務日 漸複雜，直接依賴行政權力監管的治理模式將越來越難以適應社會發展的現實。

這種情況下，政府干預的方式逐漸表現為將政府權力與傳統的私法結合，融入其 中，由此而來的是一種與傳統公、私法完全不同的現代型法律的勃興¹⁴¹。

例如在勞動契約中，透過公權力在《勞動法》與《勞動合同法》的規制，對 相對優勢的企業一方進行約束，進而提升相對弱勢的勞動者一方的權利。此外如

《消費者權益保護法》亦傾向保護相對弱勢的消費者一方。這些法規的特色即在 於針對事實上處於不對等地位的雙方，經由立法方式，對弱勢一方進行保護，對 另一方為適當的限制，進而使雙方具有基本平等的談判能力，以盡可能的確保市 場交易的公平公正。

旅遊活動中，旅遊者相對弱勢的原因在於對於旅遊產品的資訊，在尚未實際 抵達前皆是無法明確的，除此之外，旅遊活動多由導遊與領隊為主導，旅遊者處 於被動接受服務的狀態。因此如欲發展健康的旅遊市場，則有必要針對旅遊經營 者與旅遊者間，基於前述的旅遊服務特性，做出適切的調整。從而《旅遊法》中 的旅遊服務契約，即可做為此處重要調整的手段。以往因為相關法制的不健全，

141 傅林放（2010）。＜《旅行社條例》的突破與局限＞，大連大學學報，第五期，頁 81-84。

132

尤其是旅遊者的權益缺乏法律明文規定，故於旅遊糾紛發生時，旅遊者受損的權 益往往須仰賴行政機關的公權力介入，方得加以確保。

從而《旅遊法》透過第五章的旅遊服務契約章節，將旅遊契約予以有名契約 化及法制化，在法律施行方面也不再僅是依賴上對下的行政監督壓力，而是同時 發揮市場本身更為直接有效的監督力量，亦即《旅遊法》在立法技術上，透過旅 遊契約明確化的民事契約請求權，籍由對私法自治、契約自由作限制，從而更强 化了對旅遊者權益的保護，藉此減輕中國大陸官方隨著旅遊市場擴大而日益沉重 的行政監督壓力。本文是以下圖表示之：

圖 1：三角關係圖 作者自行繪製

惟國家旅遊局在《旅遊法》施行的同一天，亦同時發布《旅遊管理處罰辦法》， 在其第一條並闡明立法目的係為「規範旅遊行政處罰行為，維護旅遊市場秩序，

保護旅遊者、旅遊經營者和旅遊從業人員的合法權益。」從該立法意旨以觀，可 以發現，雖然全國人大常委會透過《旅遊法》將旅遊契約成為有名契約並加以法 制化，希望透過民事上旅遊者與旅遊經營者間的水平制衡作用，以減輕國家與旅

133

遊經營者間上對下的監督作用。然而，國家旅遊局似乎仍無法輕易鬆手握在手中 的行政管制權限，因而欲透過其本身以部門規章之方式，制定《旅遊行政處罰辦 法》，企圖能繼續掌握對於旅遊經營者的行政控制。

第三項 立法結構保障偏重旅遊者輕旅遊經營者

在《旅遊法》中特別為旅遊者專設一章，明文規範旅遊者的權利義務事項，

是《旅遊法》最別具意義的特色。筆者在研究過程中，試圖尋找是否有其他國家 之《旅遊法》規亦做如此規定，僅在俄羅斯的《俄羅斯聯邦旅遊業基本法》有同 樣訂立專章規定旅遊者的權利義務¹⁴²，由此可見，《旅遊法》的立法係有部分參考 自該基本法。惟透過設立專章方式建立旅遊者的權利義務體系，確實是展現中國 大陸官方所強調的「以人為本」，以保障旅遊者的合法權益為主線之宗旨。

從而再透過「旅遊服務契約」的制定，藉由旅遊契約成為有名契約的同時，

建立起旅遊者與旅遊經營者間明確的旅遊契約法律關係，使旅遊者之後在遇到違 反契約之問題時，能夠有據以求償的法律依據。並且建立起旅遊投訴機制與相關 的旅遊糾紛處理機制，使旅遊者遭遇旅遊糾紛時，不再求助無門。此外，無論是 旅遊安全、旅遊監督管理等體制，皆是為保障旅遊者安全，使旅遊者有個更完好 的旅遊市場環境。

旅遊者是形成旅遊市場最重要的來源，然而一直以來，在中國大陸的社會主 義法律體制，著重的是行政法層面的監督管理。因此過去對於旅遊產業，皆是制 定《旅行社條例》、《導遊人員管理條例》、《中國公民出國旅遊管理辦法》、《風景 名勝區條例》等行政法規範，重在「管理」，對於旅遊者私法保障層面，則顯得闕

142 參見楊富斌、王天星，《西方國家旅遊法律法規匯編》，北京：社會科學文獻出版社，2005 年 11 月 ， 頁 240-244 。 條 文 原 文 請 參 見 俄 羅 斯 聯 邦 旅 遊 局 網 頁 ， http://www.russiatourism.ru/rubriki/-1124140405/。2014/3/10 檢索。

134

漏不足，新《旅遊法》的制定，顯然是為裨補這一塊不足之處。

雖然《旅遊法》亦有對於旅遊經營者規範其得向旅遊者主張權利與免責之規 定，以及針對旅遊者維權過度的損害賠償等，然在《旅遊法》之法律責任部分，

處罰對象皆針對旅遊經營者，卻未於《旅遊法》中規範旅遊經營者受處罰的救濟 制度，而僅能透過國家旅遊局制定的部門規章《旅遊行政處罰辦法》進行救濟，

造成法律保障層級的落差，在旅遊行政組織、旅遊經營者與旅遊者的三角關係中，

明顯是偏重旅遊者而輕旅遊經營者的。本文試著以下圖表示：

圖 2：立法結構保障偏重旅遊者輕旅遊經營者 作者自行繪製

此外，值得注意的是，雖然《旅遊行政處罰辦法》第 8 條規定縣級以上旅遊 主管部門應當在法定職權範圍內實施行政處罰；而第 84 條並規定省、自治區、直 轄市人民政府決定旅遊行政處罰權由其他部門集中行使的，其旅遊行政處罰的實 施參照適用本辦法。然而，依照《旅遊法》第 83 條第 1 款之規定：「縣級以上人 民政府旅遊主管部門和有關部門依照本法和有關法律、法規的規定，在各自職責 範圍內對旅遊市場實施監督管理。」亦即縣級以上人民政府旅遊主管部門和有關 部門對旅遊市場實施監督管理之依據，係《旅遊法》或有關法律、行政法規。

135

而國務院部門制定的規章、地方人民政府制定的規章，以及規章以下的其他 規範性文檔，皆無法作為縣級以上人民政府旅遊主管部門和有關部門實施監督管 理的依據。故，由國家旅遊局所制定的部門規章《旅遊行政處罰辦法》，將會產生 因為缺乏上位法規授權，而肇致無法實際執行的問題。從而，一旦旅遊經營者受 到不當裁罰時，是否能循《旅遊行政處罰辦法》加以救濟，值得後續加以研究與 觀察。

第四項 旅遊法所帶來的影響

一、旅遊資源開發與保護能否取得平衡

由於中國大陸針對旅遊資源的保護，《旅遊法》立法前已有為數不少的相關保 護法規，如目前已制定的《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《文物保護法》、《環境 保護法》、《森林法》、《草原法》、《風景名勝區管理條例》、《自然保護區條例》等 20 多部法律和法規，分別針對自然、人文之資源保護作出詳細而具體的規定，因 此《旅遊法》不再針對旅遊資源保護部分另做規範，而是做為橋樑規定，對上述 法律法規進行銜接作用。然而《旅遊法》作用上，還含有旅遊資源開發與應用的 功能，其如何與全然是以保護自然資源與人文資源的其他相關法律進行銜接適用，

亦是未來的挑戰之一。

二、旅遊發展規劃權限的分配等於利益的分配

旅遊發展規劃由於涉及多個面向，是旅遊促進的一個重要手段。旅遊規劃可 以區分為中央與地方兩個層級，在中央方面，將權限交由國務院，以保證全國旅 遊業的統一規劃、統籌管理和市場規則的統一；在地方方面則是將權限交由地方 政府，而非地方政府旅遊局，一方面可以避免地方政府旅遊局「小馬拉大車」的 問題，另一方面也為地方根據自身特點制定法規和政策並組織實施留下適當空間。