試辦大學簽訂試辦契約問題

（1）締結行政契約之問題

教育部與國立大學係立於監督者與被監督者之關係，此 外，教育部如解為國立大學之直接上級機關，則國立大學即 為隸屬之下級機關 。於行政實務上，直接上級機關與所屬 下級機關，就上級機關對該所屬機關如何行使監督權，以締 結行政契約方式達成協議之實例，縱然有之，亦極罕見，蓋 依行政倫理，上級機關監督權之行使乃其專屬之高權行為，

無須取得所屬機關同意，當然亦不須就此達成協議。國立大 學雖非通常之行政機關，然依大學法之規定受教育部監督管 理，其地位類似於下級機關，是以關於監督權之行使範圍及 其方式，於尊重大學自治之原則下，教育部本可自由決定，

而毋須與大學締結行政契約。

由於大學具有自治主體之地位，已為司法院多號解釋與絕大 多數學者所肯認，復根據行政程序法第 135 條對於締結行政 契約採取容許為原則，禁止為例外。茲就試辦自主治理方案，

既無禁止之明文，抑且在試辦大學自主治理方案中，教育部 並非完全放棄對於大學依法可以行使之監督權，而僅係將原

對於大學自治權較為嚴格與不利之事前核可管制措施，改為 更符合憲法與法律保障大學自治權，對於大學更為友善之事 後的、較為寬鬆的，但屬於附有負擔與條件的管制措施（包 括：定期評鑑、派員參與自主治理事項及於試辦不力時提前 解約等），在事物之本質上，自屬可被容許。準此，教育部 擬與試辦大學簽訂國立大學自主治理試辦方案行政契約，自 無不可。國立大學基於大學自治主體之地位，自亦可以成為 該項行政契約之締約當事人，而享有該行政契約所創設之權 利，並負擔相關之義務。

若欲採締約方式，則將產生契約相對人為何之問題。於此涉 及治理委員會究係屬於大學內部或外部之組織體。若認為治 理委員會係大學外部組織，則教育部應與治理委員會締約，

與大學無關。然而，若認為治理委員會係大學內部組織，則 教育部即應與大學取得協議而締約。惟於此情形，教育部不 應將其對大學監督之權限委由大學行使，讓監督者與被監督 者混為一體，若為如此，則其妥適性將生疑義。

（2）由試辦大學提出計畫並出具切結書或保證書之可行性 關於大學設置治理委員會，而由該委員會行使特定權限，

似可由試辦大學提出自主治理計畫，並出具類似切結書或保

證書之文件，擔保大學將設置治理委員會執行特定權限，大 學提出之計畫經審核通過並提出擔保文件後，教育部及其他 機關即就特定事項放鬆對大學之監督管理措施。換言之，教 育部、行政院人事行政局、主計處及監察院審計部於試辦大 學出具類似切結書或保證書後，就相關人事、會計及審計事 項，暫依大學提出之自主治理計畫執行，而不依一般對行政 機關之方式執行監督管理。若大學違背其提出之自主治理計 畫，特別是治理委員會未能發揮預定功能時，教育部及其他 機關得將原鬆綁之監督管理權限收回，另依正常法定方式行 使。

二、國立大學自主治理試辦方案法規衝擊評估

（一）導言

法規衝擊評估之目的，在於指出系爭規範所帶來之正反衝擊，

以及就反面衝擊如何予以消彌。本方案屬於高等教育之重大 實驗性工程，對我國高教未來具有實驗性、示範性之作用，

必須進行法規衝擊評估。

首先須說明者，衝擊評估之目的，不在於否定政府所提方案，

而在於指出可能之正、反面衝擊，並就負面衝擊部分提出因 應對策，以供實施之參酌。

常見之衝擊評估項目，得分為（1）形式法制面：亦即是否 須有法規依據，且何一部分應由法律直接規範（法律保留原 則中之重要性理論），以及於不修法前提下，如何遵守法律 優越原則；（2）實質價值面：尤其，系爭規範有無牴觸司法 院大法官解釋所建立大學自治之制度性保障要求；（3）弱勢 保障面、（4）財政可行面、（5）政經可行面等。

本方案所涉試辦計畫所需經費有限，對於政經亦難謂有重大 衝擊或牴觸，且就「弱勢影響評估」而言，本方案僅針對兩 所大學進行，直接影響範圍不大。其中選擇巨型之成功大學 與相對而言小型之金門大學，所獲取之差別經驗將有助於未 來推行於全國時之重要參考。惟在試辦過程中，應注意兩所 大學之差距，並期對金門大學應有必要之特別關照。

（二）形式法制面之衝擊評估 1. 組織與權限調整之授權方式

關於試辦方案之法律授權部分，可能造成之利益與成本，均 與合法性評估有關，得參閱本方案適法性評估，茲不再贅述。

以下僅就「試辦方案之授權依據及說明」涉及之可能策略進 行分析，並分為「合法性論述」及「解決途徑」，進行衝擊 評估。

（1）合法性論述之衝擊評估

首先，就試辦方案整體之合法性而言，除「依法行政」本 即為法治國家當然之理外，試辦方案正因其容易惹起社會各 方關注，其更應在合法性上避免不必要爭議。若於此處未能 充分說服試辦大學內部教師或其他關切者，則可能引起：（1）

輿論攻擊、（2）刑事訴訟（如刑事上瀆職之告發、告訴）、（3）

行政爭訟（如校務會議成員提起申訴、訴願，或逕行提起行 政訴訟）、（4）立法委員於國會之質詢、（5）監察院調查與 糾正。此類爭議，無論實體上是否有理，結果是否勝訴，均 可能對試辦方案之推展造成困擾，亦將戕害試辦方案之可信 度及公信力。而我國目前之政經情勢，吾人勢必不能期待毫 無爭議。因此，在策略選擇上，宜採較為穩健之作法。

具體而言，本方案擬於「不修法律」之前提下進行大學自主 治理之實驗，因而最容易引起「有無法律授權」（法律保留）

及「是否牴觸法律」（法律優越）之爭議。前者得以釋字第 380 號解釋以降所發展之「大學自治」法理予以化解，但後 者則仍應注意。

尤其我國大學法對於大學內部之組織、程序已有規範，如於 大學法第 15、16 條仍明定校務會議之權限。於管轄法定與

管轄恆定原則下，試辦方案如何委由治理委員會行使相關權 限，以及是否、如何克服有關「法律優越」之障礙，即為重 要課題。

（2）兩種解決途徑之衝擊評估

試辦方案內容中，提出「快速審議」與「大學自治正當化授 權」兩種選項，以正當化「將校務會議權限轉由治理委員會 行使」之設計。在策略與衝擊評估上，以下數點值得注意：

第一、意圖「跳過」有關「校務會議如何『授權』治理委員 會」之論述，期待校務會議成員（以及外界）完全忽略此一 爭點，現實上似不切實際，更可能造成「規避」之印象。在 台灣政治，「印象」就足以惹出更多之指控與爭議。尤其試 辦大學本身即有法律系所，專精法學之學者專家不可能輕易 放過此一爭點。將校務會議解釋、定位為純諮詢組織，似已 超越任何法律合理解釋之範圍。

第二、「快速審議」程序，其優點是合法性幾乎沒有任何可 資質疑之處（校務會議仍須審議）；其缺點是所有議案仍須 回到校務會議議決。雖可透過大學組織規程與校務會議議事 規則，大幅簡化審議程序，但大學內部之說理過程，以及程 序設計之妥當性，是試辦大學應予努力之處。

第三、若以大學自治之法理，容許以校務會議「概括授權」

之方式，將其權限委由治理委員會行使，則其優點是一勞永 逸，無須將各個議案送校務會議審議，形同校務會議「虛級 化」，最符合自主治理之目標。但其風險是此等概括授權，

是否能說服校內成員及校外各監督機關，較有爭議。