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本文擬研究之工程契約法所欲規範之標的,其內容可參照政府採購法第 7 條就工程採購範疇所稱,於地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物 與其所屬設備及改變自然環境之行為,包括建築、土木、水利、環境、交通、
機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。可知並不限於上述土木工 程(civil engineering),而可能廣及機械工程(mechanical engineering)、電機工 程(electrical engineering)、化學工程(chemical engineering)等,此以整廠輸 出性質濃厚之完全統包契約18所施作之工程類型尤為常見。
而以工程之新建、增建、改建、修建、拆除等為履約標的之工程契約,
若以給付價金方(即業主)之法主體地位區分19,可分為「公共工程契約」與
「民間工程契約」,其區分實益在於公共工程契約之締結及執行,不僅關涉 鉅額公帑之支用,施工品質更涉及國民之使用權益,再者也直接影響國家經 濟發展命脈,是除受契約法所規範外,更應有政府採購法等國家公權力之介 入規制。目前國內工程契約法學研究大宗及本文擬聚焦探討者,則皆屬「公 共工程契約」。
貳、設計建造統包契約
工程之執行施作一如有機體之生命週期,自規劃、設計、發包、招標、
決標、履行至完工驗收結束,分有各個不同發展階段,而工程契約之內容,
18 關於「整廠輸出」及「完全統包」之義涵,請詳見下述。
19 依政府採購法第 3 條規定,政府機關、公立學校、及公營事業辦理工程採購,依政府採購 法之規定。同法第 4 條亦規定,若法人或團體接受機關補助辦理採購,其補助金額占採購金 額半數以上,且補助金額在公告金額以上者,亦適用政府採購法之規定,並應受該機關之監 督。
可知以區分實益而言,公共工程契約之研究,應不以給付工程款一方之法主體地位為限,而 應以工程款挹注來源為斷。易言之,凡涉及一定額度之公帑支出花用,即關涉公益,不能單 以民事契約法繩之。
另關於 BOT 模式(Build-Operate-Transfer)(特許民間興建營運後轉移),依政府採購法第 99 條規定,機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設,經目的事業主管 機關核准開放廠商投資興建、營運者,其甄選投資廠商之程序,除其他法律另有規定者外,
亦適用政府採購法之規定。雖非直接以全民稅金支付工程款,惟涉及國家資源分配重大,向 來亦係國內工程法學研究重點之一。
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契約中即為主辦機關)、設計專業人員(design professional,通常係建築師或工 程師)及承包商(contractor)三類,而公共工程採購契約種類,依據其間所負義2000 年。其用語為:一般定作契約(general construction contract)、設計建造契約(design-build construct)、整廠建造契約(turnkey construction),本文為求前後用語一貫之便利,乃改引用為 傳統設計後施作契約(Design/Bid/Build)(D/B/B)、D&B 設計建造統包契約(Design & Build)、
EPC/Turnkey 統包契約(Engineering, Procurement and Construction),然實質指涉內容並無不同。
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計瑕疵負責,而承包商僅就其建造瑕疵負責24。至於設計專業人員則專責以其 設計監造專業,輔佐業主以使工程進行順利,係業主之代理人,亦為業主之 債務履行輔助人,業主對於其過失,依民法第 224 條規定,應負同一責任25。
二、設計建造統包契約
D&B 設計建造統包契約(Design & Build)與傳統設計後施作(D/B/B)
契約之最大不同乃在於,同時具有設計與施作能力之 D&B 設計建造統包商必 須同時負責設計與建造工作,而由於主辦機關僅提供粗略之需求構想,故統 包商除需就施工瑕疵負責外,尚就設計瑕疵負責。另於 D&B 設計建造契約之 中,統包商為設計工作需要,將委託設計專業人員為之服務,雖該設計者對 於施工規範及圖說仍保有解釋權限,然其已非主辦機關之代表人或使用人26。
由於 D&B 設計建造契約統包商必須一併負責設計與施工,故其施工部門 得於設計階段即行參與並提出有效施工方法及資材建議,其除得發揮併行作 業效率,節省工時及控制施作成本外,更可有效免除傳統設計後施作(D/B/B)
契約於大型複雜工程中所生之介面爭議問題27。
三、EPC 統包契約
EPC/Turnkey 統包契約(Engineering, Procurement and Construction)則係指,業 主機關於提出概括目的後,即視本身專案需求,將工程之規劃、設計、施作、
採購、設備安裝、人員訓練、完工後初期操作、維護等工作範圍,交由 EPC 統包商擔負全責,業主僅需於 EPC 統包商完成工作後,轉動(turn)統包商 完工後交付之鎖鑰(key),即得享受工作成果。其常見應用於大型石化廠、煉 油廠、發電廠、污水處理廠、廢棄物處理廠等規模龐雜、需求高度專業精密 技術之「整廠施作」模式28。
24 Mcneill Stokes, Judith L. Finuf, Construction Law for Owners and Builders, at 85, 1986.
25 張南薰,情事變更原則在公共工程上之應用,國立政治大學法律學系碩士論文,頁 21,
2000 年。
26 Mcneill Stokes, Judith L. Finuf, Construction Law for Owners and Builders, at86, 1986.
27 Mcneill Stokes, Judith L. Finuf, Construction Law for Owners and Builders, at88, 1986.
28 許智傑,制訂公共工程 DBO 統包契約要項之芻議-以 FIDIC Condition of Contract for Design ,Build and Operate Projects 為依據,國立中央大學營建管理研究所碩士論文,頁 9,2008
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裝(build)、長期營運與維護(operation and maintenance)更新整合於單一 DBO 統包契約中進行招標,以克制 EPC 統包商基於成本因素,過份節省供應、施 作之材料,導致後續營運、維修之成本超支缺點29。本文重在討論國內所泛稱之統包商30所遭遇之工作內容、項目、數量之範 圍認定爭議問題,而 D&B 統包契約及 EPC/Turnkey 統包契約,其統包商雖皆 負責設計義務,亦同有業主需求變更、契約變更、情事變更等產生工作範圍 爭議之問題,然由於 EPC/Turnkey 統包廠商較諸 D&B 統包契約廠商負擔更多 義務及更鉅風險,相對應地也收取更高對價,且其中 EPC/Turnkey 統包契約業 主與 D&B 統包契約業主之參與專案干涉程度又有不同31,是其合理風險配置
制訂公共工程 DBO 統包契約要項之芻議-以 FIDIC Condition of Contract for Design ,Build and Operate Projects 為依據,國立中央大學營建管理研究所碩士論文,頁 16-18,2008 年。
30 部分國內學者有認為 Design & Build 設計建造契約並不等同統包契約,而僅承認 EPC/Turnkey 者,方為統包契約;惟本文既係針對國內統包商工作範圍爭議試作研究,故就 統包名詞指涉前提,乃採取同營建實務及國內法令規定之看法,認同 Design & Build 設計建 造契約及 EPC/Turnkey 皆為統包契約。
31 論者曾以「整廠施作」為例,說明「完全統包(full turn-key)」與「半統包(semi turn-key)」
概念,相似於 EPC/Turnkey 統包與 D&B 統包概念,僅其指稱統包係專用於「整廠施作(買 賣建造完成之工廠 sale of a finished plant)」而略有不同,頗值參考。其認為由於承攬人之 責任與風險過於重大,往往容易使承攬人於單價制式契約中「假裝增價(easier to disguise markups in a single-price agreement)),而造成工程價金之增加,同時也因買受人於設計、建 造中未能參與工程之品質。因此統包契約即出現各種變型,其中半統包即使買受人可以利用 對承攬人設計、購料、施工等行為,而有參與工程進度之機會。可知半統包有其特殊契約屬