第三章 台灣土地法律關係西方法化之初體驗
第一節 適用舊慣時期
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第三章 台灣土地法律關係西方法化之初體驗
第三章 台灣土地法律關係西方法化之初體驗
1895（明治 28 年），日本在甲午戰爭勝利後與清廷訂定馬關條約，取得台 灣，自此開展日本統治台灣之歷史，而台灣成為日本第一個殖民地。於此期間，日 本積極建設台灣，引領台灣走上近代化，有意使台灣成為日本帝國之殖民地模 範。其中包含法律制度之近代化，對於土地，除以西方歐陸法上民法債權、物權 之概念，將清朝時期之土地法律關係加以改造，並陸續引進西方式之土登記法制。
而倘以地籍管理（土地登記）制度之視角，依日本施行西方式土地登記制度 之變革，可分為 3 個時期：一、土地法制銜接時期（適用舊慣及實施土地調查，自 1895 年 6 月 2 日至 1905 年 6 月 30 日）；二、權利與契據登記制並行時期（發 布土地登記規則，自 1905 年 7 月 1 日至 1922 年 12 月 31 日）；三、契據登記制 時期（施行日本民法，自 1923 年至 1945 年 8 月 15 日）。以下，本文將論敘本 時期對舊慣之規制及地籍整理過程等沿革，以瞭解日政府對清治時期之土地法制 銜接與規制。
第一節 適用舊慣時期
依當時西方統治殖民地之實務，對於被統治者之民事法律生活，只要不影響 統治者之利益，大多不強加統治者本身之法律於殖民地，而日本治台之始，亦復 如此。
第一項 舊慣之規制
日本治台，於 1895 年（明治 28 年）6 月施行軍政，依同年 10 月 7 日公布 之「台灣住民民事訴訟令」（日令37第 21 之 3 號）規定，審判官應地方慣例及 條理（法理）為審判之訴訟（第 2 條）38。雖民事訴訟令為民事程序法，但兼有 前敘民事實體規定39，據此，人民得沿襲清治時期之舊慣進行土地交易。
37 在軍政時期之法律規範，有以日令發布者，依台灣總督府例規類抄凡例（1896 年 1 月 25 日發布）有關日令性質，依該凡例，即台灣總督府或台灣總督之命令及訓令類。參 閱『祭祀公業竝台灣ニ於ケル特殊法律ノ研究』177 頁。
38 姉齒松平『祭祀公業竝台灣ニ於ケル特殊法律ノ研究』194 頁以下。
39 黃靜嘉『春帆樓下晚濤急-日本對台灣殖民統治及其影響』（台灣商務印書館，2002 年）
86 頁。
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嗣依 1896 年 3 月 30 日公布之「關於應施行於台灣法令之件」（法律第 63 號，以下簡稱 63 法）40規定，台灣總督得在其管轄區域內發布具法律效力之命 令（第 1 條）。因此，台灣總督於 1898 年（明治 31）7 月 16 日公布「關於民事 商事及刑事之律令」（律令第 8 號），規定有關民事、商事及刑事事項，依從民 法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法及其附屬法律，但左列事項於未有特 別規定之前，依循現行之例：一、本島人41及清國人以外之無關係者的有關民事 及商事等事項；二、有關本島人及清國人之刑事事項（第 1 條）。復於同日發布
「關於民事商事及刑事之律令施行規則」（律令第 9 號），規定有關土地權利之 事項，暫不依據民法第 2 編物權之規定，而依循舊慣（第 1 條）。至此，始以實 體法明定有關土地法令。
而未施行日本民法物權之緣由，其官方說法是，因日治前台灣有關土地權利 與日本民法上之物權，於性質、內容上並不相同，若強制施行，會造成實際上台 灣土地權利狀態與法律上對土地權利之定性，相互傾軋、混亂；所以纔規定，依 清治時期之習慣進行有關不動產權利之交易，而不依日本民事法規定42。實際上 是日本對本身之民法典，尚未熟悉；再者，對於統治台灣未有準備，亦不瞭解台 灣原有法規範；且當時台灣人民抵抗日軍入侵，各地尚未靜穩。
直至 1898 年 2 月兒玉源太郎就任總督後，由民政長官後藤新平擘畫，進行 相關舊慣調查，以為行政及司法之需要，並作為日後立法之基礎。而後藤新平認 為，日本應詳細調查台灣舊慣，並非全然基於對台灣人之尊重，而是瞭解後纔有 辦法判斷其中對日本有利、不利處，而僅保存有利於日本之部分43。
40 收於日本国立公文書館 アジア歴史資料センターレファレンスコード：A03020220800。
41 所謂本島人，依姉齒松平之見解為：日本領台當時取得帝國臣民資格，而住在台灣之支 那移民及其子孫，以及被支那移民同化，在其風俗習慣下生活之番人及其子孫，亦即所 謂熟番人，另外還包括本島人以外者，於其後加入本島人之家成為其家族者。參閱『祭 祀公業竝台灣ニ於ケル特殊法律ノ研究』595 頁以下。而依黃靜嘉之見解為：原住於台 灣之漢人，因台灣由日本統治後取得日本籍者與其後裔，包括已漢化之熟番與其後裔。
參閱黃靜嘉「日據下之台灣殖民地法制與殖民統治」台灣文獻第 10 卷第 1 期（1959 年）
94 頁。
42 姉齒松平『祭祀公業竝台灣ニ於ケル特殊法律ノ研究』217 頁以下。
43 後藤新平『台灣經營上舊慣制度の調を必要意見とする』（東京日日新聞第 8771、8773 號，1901 年）。
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第三章 台灣土地法律關係西方法化之初體驗
事實上，日本當時剛繼受近代西方歐陸法，因而建構以個人權利為中心之私 法體制；故清治時期台灣習慣之實質內容，必須以西方的權利概念加以詮釋，纔 得以融入日本已歐陸法化之法體制中運作。
於 1899 年（明治 32 年）12 月，台灣總督兒玉及民政長官後藤新平囑託日 本法學專家岡松參太郎舊慣調查之任務。岡松氏於次年 2 月展開舊慣調查，除在 後文所敘之土地調查局收集資料外，亦至覆審法院、台北縣廳及總督府殖產課等 單位進行瞭解並予調查，後於同年 11 月完成以台北縣土地舊慣調查為主之「台 灣舊慣制度調查一斑」44。
至 1901 年（明治 34 年）4 月，台灣總督府成立專責機關臨時台灣舊慣調查 會，再將台灣地區細分為 北、中、南 3 區，分期實施更精密之調查，並於各期 完成調查後，將其結果編成報告書；又，為能更精準掌握台灣現有之習慣，曾多 次派員前往中國南部及北京等地，調查當地之法制及習慣，然後再與台灣法制及 習慣比較其差異。
調查會首先確定台灣人民於法律生活文化中，採行之慣行，而非以大清律例 規定為準，即使該習慣規範違反大清律例，只要在台灣確係普遍被遵循，即被認 為是舊慣。至於，解釋舊慣實質內容之方法，係援引德國以羅馬法之概念及理 論，解釋說明日耳曼固有法為例，採行同樣淵源自羅馬法之近代歐陸法概念，詮 釋台灣舊慣之內涵；故此舉或可稱台灣清治法之羅馬法化。
雖該調查會以清律為基礎，來理解台灣當時之習慣，然其以當時歐陸法之觀 念予以分析說明，復因調查人員為日人，且對清治時期之舊慣未能徹底瞭解，因 而有牽強附會之處。其中特別是日人對清治法概念，以歐陸法之體系中有關概念 詮釋時，會造成舊慣之實質內容改變，因而賦予舊慣原本不存在之法律內涵；例 如權利、義務，債權、物權，甚至權利得喪變更之要件及其法律效果等歐陸法上 之概念，均從未存在於中國傳統法制中。最為顯著者，即為業主權，以日本民法 所有權之概念，並不能準確表達在台灣被稱為業主者所能擁有的權利內涵，故日 本人創造「業主權」一詞指稱之45。是故，清朝時台灣之舊慣，在日本治台時已
44 臨時台灣舊慣調查會（編）『臨時台灣舊慣調查會第 1 部調查第 1 回報告書上卷』（台灣 日日新報社印行，1903 年 3 月）序言。
45 有關業主權用詞之由來，參閱魏家弘「台灣土地所有權概念的形成經過─從業到所有權」
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被部分改造；然調查所發現之舊慣，並無拘束法院之效力，僅為供其參考。
事實上，在近代國家法體制中，即便國家立法承認某項權利，但於該權利之 實質內涵不明確時，須由行政機關所發布之行政命令加以規定或解釋；倘有紛爭 時，更須通過司法機關裁判之檢驗，纔得確定權利之實質內涵。因而，前開律令 所稱之舊慣已不同於清治時期之舊慣。易言之，日本國家實定法上所稱之舊慣，是 指經行政官署或法院，所承認之習慣規範46。而不論行政官署或法院在詮釋舊慣 時，亦會有如同前敘調查會之弊病，以歐陸法概念詮釋之；另外，法院負有改造 舊慣之任務，以判決先例（判例）為之47，例如係援引歐陸法價值觀，判決舊慣 不得違反公序良俗；甚至，法院亦大多以日本民法之概念詮釋舊慣。如此一來，導 致台灣向來之土地慣習，逐漸西方化。
於此規範下，本時期被承認為舊慣之土地物權有業主權、地役權、贌權、典 權及胎權等 5 種。一、業主權，其與民法物權中之所有權，在性質及內容上是否 相同，雖有疑問，但有關土地私權中，其屬最強大者，可與所有權相提並論。二、地 役權，固不存在該當於地役權總括之名稱，但有關土地之排水、引水、通行等則 與地役權之意涵，大略相同。三、贌權，包括贌耕權（以耕作、畜牧及以其他農 業為目的之土地借貸）及地基權（以擁有建築物為目的之土地借貸）。四、典權，其 性質、內容，大體上與不動產質權類似。五、胎權，乃基於借貸，附加於借貸契 約，而由債務人將物交付與債權人；其包括債權人以獲得土地之使用收益為目的 而占有土地之起耕胎權、債權人收取土地收益一部或全部之對佃胎權，以及純粹 胎權。
至於不動產物權變動方式，如本文於清治時期土地法律制度所敘，有關土地 權利之設定、轉移，是依當事者之意思表示一致而成立，且大多以土地占有之交 付為生效要件。只有在無法將土地現實交付時，纔是依當事者之意思表示合致而
至於不動產物權變動方式，如本文於清治時期土地法律制度所敘，有關土地 權利之設定、轉移，是依當事者之意思表示一致而成立，且大多以土地占有之交 付為生效要件。只有在無法將土地現實交付時，纔是依當事者之意思表示合致而