國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
兩岸反自有資本稀釋課稅制度之研究
Study On The Anti-Thin Capitalization Rules Across Taiwan Strait
研究生：蔡依玲 撰
指導教授：張永明 博士
摘要
納稅人往往在跨國投資上若過度的採取貸款債務形式，而不採取 出資形式，以獲得稅捐利益為主要目的，則可能因為欠缺合理的商業 上理由，被認為是濫用法律形式，此種超額的利息支出，在稅法上即 有適當規範節制的必要。這種透過調整資本結構的方式，以負債(債 權性投資)之法律形式提供實質上為資本(權益性投資)之資金行為，即 稱為「資本稀釋」。針對此類之弊端，許多國家均紛紛立法以抵制租 稅規避行為侵蝕稅基。 台灣於 2011 年 1 月 26 日立法通過所得稅法第 43 條之 2 規定， 實務上稱為「反自有資本稀釋課稅制度」之反避稅條款，惟就營利事 業所得稅之各項租稅主體、租稅客體、稅基等租稅構成要件，全然交 由稅捐稽徵機關以行政命令形式制定，此是否為妥當之立法方式？況 且，現行所得稅法第43 條之 2 採取「固定比率法」，雖有明確之優點， 惟營利事業資本結構的形成除涉及產業特性外，亦可能與取得資金的 成本、風險偏好及安排、利潤預期、融資取得之可能性、股東結構、 控制權之取得及公司治理等因素有關，倘僅用單一標準判斷有無資本 稀釋之情形，恐有未能考量個別營利事業特殊情況而有過於嚴苛之疑 慮。 有鑑於現代市場經濟國家，人民與國家最重要之法律關係，係稅 捐債務關係及其協力義務。稅法之立法與執行往往成為國家法治程度 重要指標，稅務人員之法治素養則為政府重視法治之象徵。有權利須 有即時有效之救濟，稅法之違憲審查及納稅人權利保護，亦即為本文 所關注之課題。 此外，近來兩岸經貿活動頻繁，雙方已於2015 年 8 月 25 日完成 簽署「海峽兩岸避免雙重課稅及加強稅務合作協議（以下簡稱兩岸租 稅協議）」，兩岸租稅協議係參照國際稅約範本及台灣已簽署之租稅協 定訂定資訊交換條文。因此，本文對中國大陸與台灣之反避稅措施做 比較，並因應現行企業全球化的優勢租稅策略對兩岸反資本稀釋課稅 制度提出建議。 關鍵詞：資本稀釋、租稅規避、反避稅、納稅人權利保護、資訊交換Abstract
In transnational investments, if taxpayers overuse borrowed funds to invest in gaining tax benefits instead of using equity funds, their conduct may be regarded as abuse legal forms due to the lack of reasonable commercial purposes. It is necessary to limit such excess interest expenses through tax laws. The behavior of adjusting capital structure by using legal form of debt as a substance of equity is known as “Thin Capitalization.” As a response, many countries have legislated against tax avoidance conducts from undermining tax bases.
On January 26, 2011, Taiwan passed Article 43-2 of the Income Tax Act, a special preventive provision known as an “Anti-Thin Capitalization Rules.” According to the provision, the constituent elements including subjects of taxation, objects of taxation, and tax bases in business income tax, are solely carried out by the tax collection authority in the form of administrative orders. It begs the question whether or not the legislation is appropriate. Article 43-2 adopts the “fixed ratio” as a criterion for anti-thin capitalization. Although the method is rather specific, it neglects the fact that in addition to industrial characteristics, such factors as cost of funding, risk appetite and arrangement, profit expectation, the possibility of debt financing, shareholder structure, the acquisition of control, and company governance can also affect the capital structure of a profit-seeking enterprise. Using only one standard to determine whether or not there is Thin Capitalization may be arbitrary as it gives no consideration to specific situations of different profit-seeking enterprises.
For modern market economy countries, the most important legal relationship between a country and its people involves taxation and the related cooperation obligations. Therefore, the legislation and implementation of tax laws are regarded as important indicators of the extent of legalization in the country. On the other hand, legal awareness of tax officers reflects the level of emphasis the government attaches to the rule of law. Hence, this study focuses on people’s right of access to timely and effective legal remedies, constitutional reviews of tax laws, and the taxpayer rights protections.
In response to frequent economic exchanges between the two sides of Taiwan Strait in recent years, Taiwan and China signed the Cross-Strait
Agreement on Avoidance of Double Taxation and Enhancement of Tax Cooperation (Cross-Strait Tax Agreement for short) on August 25, 2015. The provisions of the exchange of information in the agreement were stipulated by referring to examples of international tax treaties and tax agreements signed by Taiwan and other countries. This study compares the respective anti-tax avoidance measures of Taiwan and China. In the context of advantageous taxation strategies for the globalization of business, it also provides suggestions for the respective anti-thin capitalization measures of the two sides of the Taiwan Strait.
Key Words: Thin Capitalization, Tax Avoidance, Anti-Tax Avoidance, The Taxpayer Rights Protection, The Exchange of Information.
簡目
摘要 ... I ABSTRACT ... III 簡目 ... V 詳目 ... VII 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 3 第三節 研究方法與研究限制 ... 5 第二章 資本稀釋對稅捐之影響 ... 9 第一節 資本稀釋之定義 ... 9 第二節 台灣反自有資本稀釋課稅制度之沿革 ... 10 第三節 資本稀釋與租稅規避 ... 22 第三章 兩岸納稅人權利保護 ... 48 第一節 納稅人權利保護之立法 ... 48 第二節 權利救濟權保障之內涵 ... 51 第三節 租稅調查正當法律程序 ... 55 第四節 稅務資訊交換 ... 65 第四章 中國大陸反自有資本稀釋課稅制度 ... 70 第一節 中國大陸反自有資本稀釋課稅制度之立法檢視 ... 71 第二節 中國大陸防範資本稀釋規制的問題現況 ... 75 第三節 中國大陸納稅人權利保護 ... 77 第五章 兩岸反自有資本稀釋課稅制度之比較研究 ... 84 第一節 立法制度 ... 85 第二節 關係人之範圍 ... 88 第三節 適用對象 ... 90 第六章 結論 ... 94 參考文獻 ... 98詳目
摘要 ... I ABSTRACT ... III 簡目 ... V 詳目 ... VII 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 3 第三節 研究方法與研究限制 ... 5 第一項 研究方法 ... 5 第二項 研究限制 ... 7 第二章 資本稀釋對稅捐之影響 ... 9 第一節 資本稀釋之定義 ... 9 第二節 台灣反自有資本稀釋課稅制度之沿革 ... 10 第一項 台灣反自有資本稀釋課稅制度實施前之作法 ... 10 第二項 台灣現行法源依據與定義 ... 12 第一款 關係人之認定 ... 12 第一目 關係企業 ... 12 第二目 關係企業以外之關係人 ... 15 第二款 負債及業主權益 ... 16 第一目 負債之定義 ... 16 第二目 業主權益之定義 ... 17 第三款 固定比率法 ... 18 第三項 台灣所得稅法第 43 條之 2 之合憲性審查基準 ... 19 第一款 實質要求 ... 20 第二款 形式要求 ... 21 第三節 資本稀釋與租稅規避 ... 22 第一項 租稅規避之概念 ... 22 第二項 租稅規避與租稅法定主義 ... 23 第一款 學說見解 ... 24 第一目 租稅法律主義與實質課稅原則的衡量 ... 26第二目 租稅規劃的考量 ... 27 第三目 租稅公平的考量 ... 27 第四目 稅法安定性的考量 ... 29 第五目 納稅人協力義務的考量 ... 29 第二款 實務見解 ... 30 第三款 小結 ... 33 第三項 租稅規避之要件 ... 34 第一款 稅法與法的形成可能性相連結 ... 34 第二款 法的形成可能性濫用 ... 35 第三款 稅法之規避 ... 36 第四款 規避意圖 ... 37 第四項 租稅規避之法律效果 ... 37 第一款 租稅調整 ... 38 第二款 租稅處罰 ... 39 第一目 學說見解 ... 40 第二目 實務見解 ... 41 第三款 小結 ... 42 第一目 稅捐規避行為本身不具有可罰性 ... 42 第二目 稅捐規避行為仍可能該當處罰規範的情形 ... 43 第五項 法律規範競合關係 ... 43 第一款 一般規範與特別規範間的競合 ... 44 第一目 規範區分之實益 ... 44 第二目 規範競合之適用 ... 45 第二款 特別規範彼此間的競合 ... 45 第三章 兩岸納稅人權利保護 ... 48 第一節 納稅人權利保護之立法 ... 48 第二節 權利救濟權保障之內涵 ... 51 第一項 租稅規劃為納稅人權利 ... 51 第二項 財產權的保障 ... 52 第三項 實質課稅不得違反量能課稅原則 ... 53 第三節 租稅調查正當法律程序 ... 55 第一項 稅捐職權調查 ... 55 第一款 稅捐核課之職權調查 ... 55
第二款 稅捐處罰之職權調查 ... 56 第三款 稅務救濟之職權調查 ... 58 第二項 協同合作原則 ... 59 第一款 協同合作理念 ... 59 第二款 職權調查主義與協力義務的互動 ... 61 第三款 納稅人協力義務之界限 ... 61 第三項 正當法律程序 ... 63 第一款 核課程序之正當程序 ... 63 第二款 處罰程序之正當程序 ... 64 第四節 稅務資訊交換 ... 65 第一項 兩岸租稅協議 ... 67 第二項 稅捐稽徵法 ... 69 第四章 中國大陸反自有資本稀釋課稅制度 ... 70 第一節 中國大陸反自有資本稀釋課稅制度之立法檢視 ... 71 第一項 關聯方 ... 72 第二項 債權性投資及權益性投資 ... 73 第一款 債權性投資之定義 ... 73 第二款 權益性投資之定義 ... 74 第三項 規制方式 ... 74 第二節 中國大陸防範資本稀釋規制的問題現況 ... 75 第一項 對資本金缺乏動態規制 ... 75 第二項 稅法本身規制較籠統 ... 76 第三節 中國大陸納稅人權利保護 ... 77 第一項 徵稅權的合憲性控制 ... 77 第一款 稅捐法定主義的憲法依據 ... 77 第二款 稅捐法定主義對徵稅權的限制 ... 78 第一目 課稅要件法定主義 ... 78 第二目 課稅要件明確性原則 ... 79 第三目 程序法的合法性原則 ... 80 第二項 稅收徵管與納稅人權利保護 ... 81 第五章 兩岸反自有資本稀釋課稅制度之比較研究 ... 84 第一節 立法制度 ... 85 第一項 中國大陸採行國庫稅收主義 ... 85
第二項 台灣著重稅收正義原則 ... 86 第二節 關係人之範圍 ... 88 第一項 中國大陸關係人之範圍較為寬鬆 ... 88 第二項 台灣關係人之範圍過於嚴苛 ... 89 第三節 適用對象 ... 90 第一項 中國大陸一體適用所有行業 ... 90 第二項 台灣排除金融業之適用 ... 91 第六章 結論 ... 94 參考文獻 ... 98
第一章 緒論
第一節 研究動機
企業投資者在從事其商業活動時，可能透過出資投入資本，也可 能透過貸款取得資金，作為支應企業財務所需。而不同的投資工具， 有不同的報酬及風險，例如盈餘分配或利息費用，在稅法上以及國際 租稅協定也因此享有不同的扣繳稅率，不同的減免租稅優惠，在私法 契約自由原則下，納稅人可自由選擇其投資方式。 然而，納稅人往往在跨國投資上若過度的採取貸款債務形式，而 不採取出資形式，以得稅捐利益為主要目的，則可能因為欠缺合理的 商業上理由，被認為是濫用法律形式，此種超額的利息支出，在稅法 上即有適當規範節制的必要。1 所謂資本稀釋(Thin-Capitalization)2，是企業投資者為了達到避稅 或其他目的，不恰當地以負債(債權性投資)之法律形式提供實質上為 資本(權益性投資)之資金行為。在全球化跨國資金流通裡，由於各國 對於跨國股利所得及貸款利息的租稅徵納措施有所不同，因此跨國投 資者常常會利用此種差異，透過減少資本(權益性投資)、擴大負債(債 權性投資)，從而增加利息支出來轉移企業應稅所得，實現稅收負擔 最小化，以達到脫法避稅的一種方式，此舉對於相關國家的稅收權益 勢將產生不可忽視的負面影響。3 舉例而言，甲公司(國外母公司)在台灣投資新台幣(下同)5 億元設 立乙公司(國內子公司)，惟其中以資本方式投入部分僅 0.5 億元，其 餘4.5 億元則採負債方式投入，並按年利率 10%計收利息。假設乙公 1 陳清秀，國際稅法，元照出版有限公司，2016 年 3 月，第 2 版第 1 刷，第 424 頁。2 To prevent tax avoidance by excessive leveraging, many countries have introduced rules to prevent
thin capitalization. D.H. Pai Panandiker is President of RPG Foundation. ECONOMIC NEWS Jun 7, 2010.
3 叢中笑，中國大陸資本稀釋規則立法及適用完善，收於葛克昌、劉劍文、吳德豐主編「兩岸避
司 2011 年度未減除利息費用前之稅前盈餘原為 1 億元，減除給付甲 公司10%利息費用 4,500 萬元後之稅前盈餘為 5,500 萬元。 圖一：資本稀釋案例說明 圖表出處：作者自製 乙公司於 2011 年度申報繳納 17%營利事業所得稅後，則將稅後 盈餘4,565 萬元(即 5,500 萬元*(1-17%)=4,565 萬元)，全數分配股利所 得予甲公司。若將資本稀釋案例之租稅效果比較如下： 1. 資本僅投入 0.5 億元，其餘舉債之租稅效果。 借款利息之稅負4,500 萬元*20%=900 萬元 營利事業所得稅之稅負5,500 萬元*17%=935 萬元 股利所得之稅負4,565 萬元*20%=913 萬元 總稅負為2,748 萬元 2. 資本全數投入 5 億元之租稅效果。 營利事業所得稅之稅負1 億元*17%=1,700 萬元 股利所得之稅負(1 億元-1,700 萬元)*20%=1,660 萬元 總稅負為3,360 萬元 3. 甲公司可規避稅負金額=3,360 萬元-2,748 萬元=612 萬元。 由上開案例可知，在公司所得的計算上，支付利息可作為成本費 用扣除，反之盈餘分配則不能在稅前扣除，且股東的利息所得稅負擔 一般通常低於其營利所得的所得稅負擔，因此，公司籌措資金時，將 甲公司 (國外母公司) 乙公司 (國內子公司) 資本投入 0.5 億元 負債投入4.5 億元(年利率 10%) 每年給付利息4,500 萬元，並按 20%扣繳率 就源扣繳利息所得
盡可能減少出資或增資而代替以更多貸款的方式，以減輕租稅負擔， 此即一般所謂「資本稀釋」(中國大陸稱為「資本弱化」)的問題。 由於資本稀釋本身即是一種稅捐規避的手段，因此，本文欲先從 稅捐對於資本結構安排之影響論起，檢視台灣對於反自有資本稀釋課 稅制度之具體作法，採行何種態度及建構制度。再介紹中國大陸防範 資本稀釋課稅制度，以及比較分析中國大陸與台灣制度間之差異。 最後，再檢視台灣反自有資本稀釋課稅制度之相關立法規範是否 妥適，並重新檢討於所得稅法第 43 條之 2 實施前，原有制度下所生 之種種缺失，是否均已獲得妥適之處理？而在兩岸租稅協議簽訂後， 雙方將如何透過稅務資訊交換強化防杜資本稀釋行為機制？以上種 種疑問，是筆者著作本文的動機來源。
第二節 研究目的
禮記檀弓篇，子曰：「苛政猛於虎」。國家苛政主要顯現於刑罰與 稅捐二方面。職是之故，國家的每部法律，特別是容易牽涉到斷定國 家的統治是否是仁政或暴政的刑事或稅捐法律，都會顯示出國家的法 政文明程度與時代之精神。4又稅法作為一種法律規範，乃以納稅人 在私法領域中所從事各項經濟活動作為基礎，就其成果課徵國家在公 共財政領域所需要之金錢為主要規範目的。 然則，私法領域因強調契約自由與當事人意思自治，就其結果， 在稅捐稽徵之法律關係中，納稅人透過迂迴之法律形式的安排，脫法 規避其原本應當負擔的稅捐債務，此即所謂「稅捐規避」。是以此等 脫法避稅行為倘若不予防杜，不僅稅法領域中公平課稅之憲法誡命無 法實現，甚至連整個稅捐稽徵制度亦將陷於重大危機。因此，如何在 稅法領域中協調私法自治與公平課稅之要求，遂成為稅法制度的核心 難題。5 4 台灣司法院釋字第 700 號解釋陳新民大法官所提之不同意見書，可資參照。 5 黃源浩，實質課稅與稅捐規避行為之舉證責任，法學叢刊，第59 卷，第 4 期，2014 年 10 月， 第102 頁。追本溯源，台灣對於如何防範資本稀釋議題的問題探討，最早起 源於2006 年。當時台灣上市公司日月光導體製造股份有限公司(下稱 「日月光」)於 2006 年 11 月 24 日宣布，國際私募股基金凱雷集團 (Carlyle Group)計畫在台灣設立一家子公司，再以該公司在公開市場 上以每股 39 元價格，現金公開收購日月光流通在外的股份，預計收 購金額高達新台幣2,100 億元，然而該筆資金，卻是透過銀行舉債方 式進行。6 此舉隨即引發朝野就應否制定反自有資本稀釋課稅制度進行討 論，時任行政院金融監督管理委員會證期局長吳當傑先生指出，假設 國外公司在國內成立一間子公司進行併購，新公司一定沒錢，是以新 成立的子公司負債比相當高，而被併購的公司體質不錯被購之後，卻 因為要承接併購公司的債務，併購完成的新公司負債比將比被併購公 司負債比高，自將會形成「資本稀釋」的問題。7 財政部更將此列為稅制改革的重要研究議題，根據財政部 2007 年委託國立台灣大學經濟學系所做的研究報告認為，台灣在未建立 「反自有資本稀釋課稅制度」以前，稅捐稽徵機關雖仍有可能利用營 利事業所得稅查核準則第 97 條來認定為相關利息費用係「非營業所 需」，而剔除相關利息費用，然而認定資金來源與利息費用「是否為 營業所需」，但因涉及許多主觀之判斷，可能會造成徵納雙方之爭議， 以及徒增許多不必要之行政救濟程序，形成稅捐稽徵機關與納稅人的 時間成本浪費，因此，對於「反自有資本稀釋課稅制度」之建立，將 有利於納稅人在判斷企業資本結構在稅務申報上所能認列之利息額 度。8經過長時間的研議後，最終台灣於 2011 年 1 月 26 日公布增訂 所得稅法第 43 條之 2 規定，正式將此一制度明文納入所得稅法條文 之中。 然而，在檢視分析台灣對「反自有資本稀釋課稅制度」議題之立 法沿革，並進一步深入探討中國大陸近年來所採取之防範資本稀釋課 稅制度後，本文認為要防範資本稀釋的避稅行為，除了應當在法律中 6 經濟日報報導，「凱雷送件併日月光未來將重新上市」，2007 年 1 月 12 日。 7 大紀元時報報導，「若外資併購引發資本弱化 台金管會：尚無法可管」，2006 年 12 月 7 日。 8 李顯峰，我國建立稀釋資本課稅制度之研究，財政部賦稅署2007 年度委託研究計劃，2007 年 12 月 28 日，第 76 頁。
不厭其煩、明確其稅法規範外，僅有防範資本稀釋的實體規則是不夠 的，尚需從稅收立法到稅收徵收管理建全過程的協調，相信台灣應可 借鑒中國大陸既有的反避稅徵管手段，建立更具有操作性的稅收徵管 措施，以加強稅收管理。因此，本文最主要的目的則是針對台灣所得 稅法第 43 條之 2 施行後，在現行稅務機關稅收徵管措施中所產生之 問題，試著提出可行性建議。
第三節 研究方法與研究限制
第一項 研究方法
憲法第 19 條雖規定人民有依法律納稅的義務，然稅捐給付本身 欠缺對待給付的經濟誘因，卻具有法律上強制力，納稅人主觀上經常 存在盡量少繳納稅捐之心態，因此如何規避稅法適用以減輕稅捐負 擔，即成為納稅人成為降低交易成本所採取之手段。然而，具有相同 負擔能力者，透過脫法避稅的安排，從而免除或減輕稅捐負擔，不僅 將破壞量能平等課稅的理想，市場自由競爭法則亦將受不當扭曲，是 以，如何防杜脫法避稅行為，落實課稅平等即成為稅法上的重要任務。 稅法之本質特色，首先在於除一般法學方法外，仍應適用稅法特 殊法學方法，即在以實質課稅原則及量能課稅原則之下，所展現之實 質經濟解釋，就課稅原因事實之實質認定，以及脫法避稅行為按常規 予以調整。此等為稅法所獨有之法學方法。9 實質課稅原則，係對於某種情況不能僅根據其外觀和形式決定是 否應予課稅，而應根據實際情況，尤其應當注意根據其經濟目的和經 濟生活的實質，判斷實際情況，以求公平、合理和有效地進行課稅。 該原則強調在適用稅法時，必須認定課稅要件事實，如果課稅要件事 實的「外觀和實體」和「形式和實質」不一致，則不能依照外觀或形 式，而只能依照其實體或實質予以判斷。10實質課稅原則旨在防杜租 9 葛克昌，納稅者權利保護法析論，元照出版有限公司，2018 年 1 月，初版第 1 刷，第 203 頁。 10 吳德豐，跨國企業稅務治理下之經濟實質問題探討，收於葛克昌主編「實質課稅與行政法院判稅規避，稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經 濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。納稅人基於 獲得租稅利益，違背稅法之立法目的，濫用法律形式，規避租稅構成 要件之該當，以達成與交易常規相當之經濟效果，為租稅規避。11舉 凡濫用租稅優惠、濫用租稅協定、濫用公司組織形式及其他不具有合 理商業目的的安排等，也都屬於實質課稅原則的適用範圍。 量能課稅原則，則係依據憲法上平等原則所具體化之稅捐正義之 原則，要求有關納稅人之稅捐負擔，應當按照經濟上之負擔能力分 配，此尤其適用所得稅法上，應按照個別的納稅人之給付能力課稅。 12而基於考慮行政或稽徵成本之下，針對所得稅的減除項目在某一定 程度中放棄了百分百的核實，反而大量援用總額繳納的技術，這樣的 分類課徵要求在面對社會經濟活動重大變動的年代，難免掛一漏萬， 經常導致稅捐規避。13因此，縱然有稅捐稽徵行政效能考量之規定， 也應儘量符合量能課稅原則，否則，如果因為稽徵便利而以過度犧牲 量能課稅作為代價，恐有違反比例原則及平等原則而違憲。 有鑑於現代市場經濟國家，人民與國家最重要之法律關係，係稅 捐債務關係及其協力義務。稅法之立法與執行往往成為國家法治程度 重要指標，稅務人員之法治素養則為政府重視法治之象徵。有權利須 有即時有效之救濟，稅法之違憲審查及納稅人權利保護，亦為近代人 權意識高漲所關注之課題。本文並深入探討納稅人權利之範圍為何， 有認為應包括憲法意義上的權利(例如依法納稅的權利、參與權和監 督權)和稅法意義上的權利(例如知情權、誠實推定權14、陳述與申辯 決」，2013 年 9 月，第 1 版，翰蘆圖書出版有限公司，第 27 頁。 11 納稅者不選擇稅法上通常之法律形式，卻以取巧方式、迂迴行為或非常規之法律形式，以避免 稅捐構成要件的滿足，而減輕其稅負。此情形即屬故意濫用法律形式，規避稅捐之行為，並無 值得保護之信賴利益，仍應本於實質課稅原則加以調整補稅。現行稅捐稽徵法第12 條之 1 已 對上開稅捐規避與實質課稅之定義加以定明。為維持課稅公平原則，台灣於2016 年 12 月 28 日制定公布「納稅者權利保護法」，其第7 條第 3 項後段規定，更進一步闡明，稅捐稽徵機關 仍根據與實質上經濟利益相當之法律形式，成立租稅上請求權，並加徵滯納金及利息。 12 陳清秀，稅法總論，元照出版有限公司，2016 年 9 月，第 9 版第 1 刷，第 29 頁。 13 黃源浩，綜合所得、分類所得與量能課稅－評司法院大法官釋字第745 號，月旦裁判時報，第 59 期，2017 年 5 月，第 22 頁。 14 此所謂「誠實推定權」，對於實質課稅原則適用中的意義，乃在於除非稽徵機關舉證納稅人， 以虛假民事行為逃避稅收義務，實質課稅原則不得適用。在實質課稅原則的實踐中，區別於 納稅申報環節，納稅人不負有舉證責任，全部的舉證責任在稽徵機關。
權等)。15近年來，為落實賦稅人權，台灣更進一步甫於2016 年 12 月 28 日公布，並於 2017 年 12 月 28 日正式實施之「納稅者權利保護法」， 對於現行稅法規範多所修正，尤其是關於納稅人權利之保護，依納稅 者權利保護法第1 條第 2 項之規定，於本法有特別規定時，優先適用 本法，就此而言其性質係屬特別法。 本文的研究方法，簡要說明如下： 一、文獻分析法：首先整理所得稅法第 43 條之 2 之立法沿革， 包括立法實施前、後，稅務機關實務上所採取之徵管措施及法律位階 等，透過文獻整理的方式，來檢視並分析所得稅法第 43 條之 2 實施 後現行反自有資本稀釋課稅制度之現況、運作情形。再以比較法之方 式，來比較中國大陸與台灣在稅法制度上之差異並針對現行法令不足 之處以及實際可能面對之問題試著提出筆者之看法以及可行性之改 善建議。 二、制度比較法：關於兩岸反自有資本稀釋課稅制度之比較研 究，國內已有不少文獻探討，惟時間點上多於兩岸租稅協議簽訂前， 是以本文藉由前人之協助，整理過去文獻上對於中國大陸與台灣對於 防範資本稀釋課稅制度之建議，探討現行之現行稅務機關稅收徵管措 施是否妥適。
第二項 研究限制
本文的研究範圍主要係從所得稅法第 43 條之 2 所規範之營利事 業租稅規避樣態為出發點，具體而言，包括其所定義之關係人、負債 與業主權益內涵，乃至於兩岸對於反自有資本稀釋課稅制度之學說及 實務上見解之異同。由於台灣所得稅法第43 條之 2 明文規定自 2011 年度起，超額利息不得列為費用或損失，其相關稅捐實務案例(核課 確定案件)至今仍然有限，故本文僅得先以資本稀釋案例說明其租稅 效果。 15 劉劍文，財政法學研究的大格局與新視野，收於劉劍文主編「財政法學前沿問題研究6 依法治 國與財稅法定原則」，中國：法律出版社，2016 年 9 月，第 1 版第 1 刷，第 5 頁。台灣於 2013 年 5 月 29 日增訂稅捐稽徵法第 12 條之 1 第 3 項規 定之租稅規避樣態，針對納稅人而言，不僅限於「營利事業」，亦對 「自然人」涵蓋在內。惟本文對「自然人」之討論予以排除，且將整 篇論文限定於對「營利事業」租稅規避類型之脈絡下進行研究。 又納稅者權利保護法甫於 2016 年 12 月 28 日公布，自公布後一 年施行(即 2017 年 12 月 28 日)，不僅形式上相較於稅捐稽徵法第 1 章之1 增訂納稅義務人權利保護專章規定更為充實具體，性質上係屬 特別法，納稅者權利保護法第1 條第 2 項明定納稅者權利之保護優先 適用，得以擺脫稅捐稽徵法之束縛，例如稅捐稽徵法第2 條規定不包 括關稅，但關稅得以適用納稅者權利保護法。 綜上論述，有關防杜稅捐規避之規範大致上可區分為「一般反避 稅條款」及「特別反避稅條款」，囿於篇幅有限，本文主要乃著眼於 各規範彼此間的法律競合適用關係，並進一步探討其適用的先後順 序。
第二章 資本稀釋對稅捐之影響
第一節 資本稀釋之定義
資本稀釋，又稱為資本弱化、過少資本、資本隱藏、股份隱藏或 收益抽取，係企業將資本結構中債務資本大於權益資本的安排現象， 對企業可能發揮節稅的效果。資本稀釋涉及最適資本結構的問題，由 Modigliani and Miller(1958)首先提出稱為 Modigliani-Miller 定理(簡稱 MM 定理)，後來於 1963 年修正，加入公司所得稅分析。主張負債利 息可抵稅時，企業的負債愈高，使資本結構中的負債比率提高，使資 金加權成本降低，企業的收益及企業的價值乃因而提高，因此企業得 儘量透過操作財務槓桿，以達到最適的資本結構，此提供作為資本稀 釋之理論基礎。16 國際私募基金藉由高度財務槓桿之操作模式，進行併購及合併， 合併後被併購公司因承續之前借款所產生的負債，負債比例將大幅上 升，造成公司的資本稀釋，不僅增加了企業經營風險、銀行風險和社 會金融風險，同時也是一項脫法避稅的手段。17 由於股息及利息在稅法上的規定不同，一般稅法規定，計算公司 所得稅時，負債的利息支出能在稅前扣除，股息分配則不得在稅前扣 除。因此，企業投資人對企業的投資採用債權方式，因負債利息支出 得在稅前扣除，降低企業的租稅負擔，避免股息分配在公司階段及股 東階段被重複課稅，即使實施兩稅合一制度，也能降低企業的稅負。 另外，債權投資的投資風險較股權投資為低。 事實上，台灣在 2011 年 1 月 26 日所得稅法第 43 條之 2 規定施 行前，所得稅法已有相類似的規定，例如所得稅法第29 條規定：「資 本之利息為盈餘之分配，不得列為費用或損失。」、第 30 條第 2 項規 16 李顯峰，我國建立稀釋資本課稅制度之研究，財政部賦稅署2007 年度委託研究計劃，2007 年 12 月 28 日，第 1 頁。 17 施淑惠，資本稀釋與租稅規避，稅務旬刊，第2057 期，2008 年 11 月，第 7 頁。
定：「借貸款項約載利率，超過法定利率時，仍按當地商業銀行最高 利率核計，但非銀行貸款原經稽徵機關參酌市場利率，核定最高標準 者，得從其核定。」。 此外，營利事業所得稅查核準則第 97 條對於利息費用亦有相當 詳盡之解釋，對於非營業所需之借款利息不予認定。由此觀之，在台 灣所得稅法第 43 條之 2 規定訂定前，所得稅及相關查核準則業已有 「反自有資本稀釋課稅制度」之精神與原則存在，僅是缺乏明確的立 法條文作為法源依據。
第二節 台灣反自有資本稀釋課稅制度
之沿革
如前所述，台灣在尚未建置「反自有資本稀釋課稅制度」之前， 僅散見於所得稅法及相關法令，如所得稅法第 29 條、第 30 條第 2 款 對資本之利息之分配、借款利息即有明文規定，營利事業所得稅查核 準則第 97 條關於利息費用有詳細規定，以及營利事業所得稅不合常 規移轉訂價查核準則第5 條第 6 款規定，包括資金借貸、預付款、暫 付款、擔保、延期收款或其他安排，均為關係人間交易型態之一，應 符合常規交易原則。第一項 台灣反自有資本稀釋課稅制度實施前之
作法
過去對於營利事業所得稅查核準則第 97 條對利息費用之規定， 最常運用而引起爭議者，包括第 2 款：「非營業所必需之借款利息， 不予認定」、第 11 款：「營業人一方面借入款項支付利息，一方面 貸出款項並不收取利息，或收取利息低於所支付之利息者，對於相當於該貸出款項支付之利息或其差額，不予認定」。18 針對營利事業所得稅查核準則第97 條第 11 款之相關爭議，台灣 在實務及學說向來存有分歧，有論者認為營利事業所得稅查核準則第 97 條第 11 款等規定既係屬職權命令，就營利事業之收入及費用為計 算與認列之規範，業已涉及租稅客體及稅基等租稅構成要件，自當藉 由法律或法律明確授權之法規命令，加以規制，要不得任由財政部恣 意增加人民租稅負擔，自與憲法第19 條及第 23 條保障人民權利之意 旨相悖。19 然台灣實務20向來主張，本於企業整體資金不可分性，營利事業 若不貸出款項，該款項即可用於還款而無相對之利息支出，正因營利 事業貸出款項，發生資金排擠效果，以至須借入款項或不償還借款而 支付利息。又當納稅人於借款之同時卻將資金無息貸與他人，則其借 款實難認定為營業上所必要，既有多餘之款項可無息貸與他人，則實 可將該筆資金充作營業上使用，而無另行舉債之必要，故基於稽徵經 濟之考量，以法規範明定直接剔除其所生之利息費用支出，核與所得 稅法之規定並無牴觸。 參照台灣最高行政法院 2010 年度 6 月份庭長法官聯席會議決議 認為，揆諸所得稅法第 24 條規定得減除之各項成本費用之立法意 旨，須以營業上合理及必要者為限。準此，營利事業倘一方面借入款 項支付利息，一方面貸出款項不收利息，對相當於該貸出款項所支付 之利息支出，當然係不合理及不必要之費用，是以營利事業所得稅查 核準則第97 條第 11 款規定，類此情形，不予認定，尚無違反租稅法 律主義。21 18 參何瑞芳，台灣反避稅法制之現況與改革芻議，收於葛克昌、劉劍文、吳德豐主編「兩岸避稅 防杜法制之研析」，財團法人資誠教育基金會，2010 年 4 月，第 1 版第 1 刷，第 167-168 頁。 19 林石猛，邱基峻，行政程序法在稅務爭訴之運用，元照出版有限公司，2011 年 4 月，第 2 版 第1 刷，第 532 頁。 20 台灣最高行政法院2012 年度判字第 966 號判決、2011 年度判字第 944 號判決，可資參照。 21 台灣最高行政法院 2010 年度 6 月份庭長法官聯席會議(三)略以：「按所得稅法第 24 條規定 得減除之各項成本費用，揆其立法意旨，自以營業上合理及必要者為限。營利事業倘一方面借 入款項支付利息，一方面貸出款項不收利息，對相當於該貸出款項所支付之利息支出，當然係 不合理及不必要之費用，是查核準則第97 條第 11 款規定，類此情形，不予認定，尚無違反租 稅法律主義，最高行政院1982 年判字第 1242 號判例意旨亦同。又司法院釋字第 650 號解釋係 針對查核準則第36 條之 1 第 2 項(現已刪除)所為之解釋，而不及於查核準則第 97 條第 11 款
第二項 台灣現行法源依據與定義
台灣現行「反自有資本稀釋課稅制度」之立法目的乃在於避免跨 國企業企業利用借款之利息支出得列為費用減除之稅盾效果，以大量 債權融資替代股權出資之資本稀釋安排規避租稅，維護課稅公平，保 障國內稅收。 2011 年 1 月 26 日公布增訂所得稅法第 43 條之 2 第 1 項規定：「自 2011 年度起，營利事業對關係人之負債占業主權益超過一定比率者， 超過部分之利息支出不得列為費用或損失。」針對所得稅法第 43 條 之 2 規定之構成要件，包括：(一)關係人之認定。(二)負債與業主權 益。(三)固定比率法。當負債權益比超過上限時，其法律效果為超過 法定比率所生的利息不得列報費用或損失。第一款 關係人之認定
關於「反自有資本稀釋課稅制度」之適用是否要求主體間存在關 聯關係，各國均有不同規定。如義大利稅法規定，資本稀釋的規制適 用於所有的債權人，並不要求主體必須是關聯方；另一種作法是僅適 用於企業的關聯方，如中國大陸、日本、德國、美國等。 財政部於2011 年 6 月 22 日發布「營利事業對關係人負債之利息 支出不得列為費用或損失查核辦法」(下稱「系爭查核辦法」)，以作 為徵納雙方適用上之處理準則第3 條第 1 項規定可知，對於關係人之 認定可分為「關係企業」及「關係企業以外之關係人」，茲說明如後。第一目 關係企業
關係企業乃數個於法律上各具有獨立人格的公司，在經濟上藉由 企業間相互控制及從屬關係之關係，形成類似命運共同體的大型企業 規定；再查核準則第97 條第 11 款尚無違應切近所得額實質之要求，與查核準則第 36 條之 1 第2 項之規定尚有不同，並無違反法律保留原則。」團體。22「反自有資本稀釋課稅制度」之目的在於防止股東濫用貸款 形式對公司融資貸款，因此必須對於公司具有影響力之股東，才有能 力進行濫用法律形式之行為，因此，此所謂「股東」應當是對公司持 股或者擁有表決權的股份達一定比例的股東。23 依系爭查核辦法第3 條第 2 項明文規定，營利事業與國內外其他 營利事業相互間具有下列從屬或控制關係者，稱為「關係企業」： 一、 股權測定法 原則上係以持股超過20%為關係企業之認定標準，營利事業直接 或間接持有另一營利事業有表決權股份或資本額20%以上者，均構成 關係企業。舉例而言，甲公司、乙公司共同持有丙公司股份各10%、 30%，同時甲公司持有乙公司股份 40%，則甲公司對丙公司持股比例 應為22%(計算式為 10%+40%*30%=22%)，甲、丙公司為關係企業。 圖二：股權測定法案例說明 圖表出處：作者自製 二、 管理權測定法 營利事業與另一營利事業之執行業務股東或董事有半數以上相 同；或營利事業及其直接或間接持有之股份總數或資本總額達 50% 22 王文宇，公司法論，元照出版有限公司，2016 年 7 月，第 5 版，第 642 頁。 23 陳清秀，國際稅法，元照出版有限公司，2016 年 3 月，第 2 版第 1 刷，第 431 頁。 甲公司 丙公司 乙公司 30% 10% 40%
以上之營利事業，派任於另一營利事業之董事，合計超過該另一營利 事業董事總席次半數以上者，均構成關係企業。舉例而言，甲公司僅 持有丙公司10%股份，且透過乙公司間接持有合計 17.65%(計算式為 10%+51%*30%=17.65%)，雖然持股並未超過 20%，但因甲公司與乙 公司共同派任於丙公司之董事合計超過丙公司董事總席次半數以 上，故甲、丙仍構成關係企業。 圖三：管理權測定法案例說明 圖表出處：作者自製 三、 國內外總分支機構 總機構在中華民國境外之營利事業，其在中華民國境內之分支機 構，與該總機構或該營利事業在中華民國境外之其他分支機構；或總 機構在中華民國境內之營利事業，其總機構或其在中華民國境內之分 支機構，與該營利事業在中華民國境外之分支機構，互為關係企業。 四、 人事、財務、業務經營控制 此係指營利事業直接或間接控制他營利事業之人事、財務或業務 經營，包括：(一)營利事業指派人員擔任他營利事業之總經理或與其 相當或更高層級之職位。(二)非金融機構之營利事業對他營利事業之 資金融通金額或背書保證金額達該營利事業總資產 1/3 以上。(三)營 利事業之生產經營活動須由他營利事業授權或提供各種特許權利，包 括專利權、商標權、著作權、秘密方法、專門技術等，且該項生產經 營活動之產值已達同年度生產經營活動總產值50%以上。(四)他營利 事業對於營利事業所購入之原物料或商品之價格及交易條件，具有控 甲公司 丙公司 乙公司 15%，派任二 位董事B、C 10%，派任 一位董事A 51% 丙公司合計五位董事 A、B、C、D、E
制權，且該購入之原物料、商品之金額達同年度購進之原物料、商品 之總金額50%以上。(五)他營利事業對於營利事業商品之銷售，具有 控制權，且該商品之銷售收入已達同年度銷售收入總額50%以上。 五、 其他 倘營利事業與其他營利事業簽訂合資或聯合經營契約；或有其他 足資證明營利事業對另一營利事業具有控制能力或在人事、財務、業 務經營或管理政策上具有重大影響力之情形，均構成關係企業。 由上可知，系爭查核辦法第3 條第 2 項對於「關係企業」之認定， 與營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第 3 條所採取之認定 方式是相同的。
第二目 關係企業以外之關係人
資本稀釋之現象雖多發生在營利事業大量借款予另一營利事業 的情形，自然也不能排除有自然人或非營利事業大量借款予營利事業 之可能。因此，此所謂「關係企業以外之關係人」，係指營利事業與 國內外個人或教育、文化、公益、慈善機關或團體具有特定關係之人。 包括營利事業與其高階經理人(總經理或與其相當或高層級職位之 人)、其配偶或二親等以內之親屬為關係人。 系爭查核辦法第3 條第 4 項對於「關係企業以外之及關係人」之 認定，亦與營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第4 條第 1 項 第2 款，所採取之認定方式幾乎相同。 此外，營利事業倘係因生產經營活動或購進原物料、商品之價格 及交易條件或商品之銷售受他營利事業控制，而被認屬關係企業，倘 依查核辦法第3 條第 3 項規定，舉證證明無實質控制、從屬關係，則 可例外排除所得稅法第 43 條之 2 之適用。此一立法例，與營利事業 所得稅不合常規移轉訂價查核準則第 22 條第 2 項及財政部 97 年 11 月7 日台財稅字第 09704555180 號令規定內容相仿。第二款 負債及業主權益
第一目 負債之定義
負債範圍包括借款、公司債、應付利息之投資款。有疑義者，就 此借款範圍僅以股東及其關係人之借款為限，抑或包括來自非關係人 之借款。學說上有不同見解，有認為非關係人之借款係基於商業上經 營考量，應與租稅規避無涉，因此，應限於關係人之借款，較合乎資 本稀釋的租稅規避本質。24但如果來自非關係人(例如銀行貸款)之借 款，卻經由股東或其關係人保證、物上擔保或類似擔保權利的情況， 則該非關係人對於主要股東或其關係人，因在法律上亦得就貸款債權 之全部或一部行使求償權，於經濟實質上，與經由股東或其關係人直 接貸款具有相同效益，為避免規避資本稀釋稅制之適用，故認為仍應 納入借款債務範圍計算。 日本於 2006 年稅制修正即規定公司向第三人貸款而由股東或其 關係人負擔借款債務保證或擔保之情形(back-to-back financing)，該項 借款利息以及相關保證擔保費用，也應納入負債的範圍內，而有反自 有資本稀釋課稅制度之適用。 在查核辦法第 4 條第 1 項規定：「本辦法所稱關係人之負債，指 營利事業直接或間接自關係人取得應償還本金及支付利息或以其他 具有支付利息性質方式予以補償之資金，包括：一、關係人提供之借 款。二、關係人透過非關係人提供之借款。三、非關係人提供由關係 人擔保且負有連帶責任之借款。但關係人提供擔保已依第6 條第 1 項 規定視為該營利事業對關係人之負債者，不在此限。四、其他自關係 人或透過非關係人自關係人獲得之各種具有負債性質之資金融通。」 然而，同條第 2 項另規定倘符合下列任一情形，則得排除於前揭 關係人負債條款之適用：(1)當年度申報之營業收入淨額及非營業收 入合計金額在財政部規定標準以下。(2)當年度申報之利息支出及屬 24 蔡朝安、洪瑞隆，資本弱化稅制之現狀與立法展望，月旦法學雜誌，第19 期，2009 年 12 月， 第45 頁。第 5 條所稱當年度關係人之利息支出金額均在財政部規定標準以 下。(3)年度申報未減除利息支出前之課稅所得為負數，且其虧損無 本法第39 條第 1 項但書規定適用。 財政部25進一步闡釋說明，營利事業當年度申報之營業收入淨額 及非營業收入合計金額在新台幣3,000 萬元以下或當年度申報之利息 支出及屬查核辦法第 5 條所稱當年度關係人之利息支出金額均在新 台幣400 萬元以下者，其關係人負債免納入查核辦法第 5 條第 3 項規 定公式計算，並免依同辦法第7 條第 1 項規定揭露關係人之負債占業 主權益比率及相關資訊。由此觀之，台灣採取小額利息排除適用之作 法，以減輕中小企業之租稅法規調適成本。26 此外，就營利事業個別或與其他營利事業聯合向非關係人金融機 構之借款，如能證明可個別或就聯合借款使用金額以自有資產提供十 足擔保，惟金融機構授信作業實務要求仍應由關係人提供負連帶責任 之保證者，該借款亦得免納入查核辦法第 5 條第 3 項規定公式計算。
第二目 業主權益之定義
業主權益（Owners' equity 或 Ownership equity），是指企業所有權 人對企業剩餘資產的請求權，從會計學的角度而言，則是指企業資產 數額扣除所有負債後的剩餘部分。 依系爭查核辦法第4 條第 3 項，總機構在中華民國境內之營利事 業，原則上指資產負債表所列之淨值總額，惟倘該數額低於實收資本 額與營利事業所得稅查核準則第 30 條第 4 款規定超過票面金額發行 股票所得溢額作為資本公積部分之合計數時，則指實收資本額與該等 資本公積之合計數。就總機構在中華民國境外之營利事業在中華民國 境內之分公司而言，則係指無需支付利息之實際投入營運資金。 業主權益範圍，可舉例如下： 25 財政部100 年 9 月 26 日台財稅字第 10000367210 號函釋。 26 例如德國立法例(法人稅法第 8a 條第 1 項第 1 款)規定公司向全體股東借款所支付之利息總額
在一個課稅年度內，如不超過25 萬歐元時，則不適用之。Gerrit Frotscher, Körperschaftsteuer, Verlag C.H. Beck München, 2004, 1 Auflage, S. 210 f.；台灣文獻請參考陳清秀，國際稅法，元照 出版有限公司，2016 年 3 月，第 2 版第 1 刷，第 435 頁。
案例一 案例二 實收資本 500 500 資本公積(股本折溢價) 200 200 法定公積 100 100 保留盈餘 300 (400) 淨值總額 1,100 400 業主權益金額 1,100 700 圖表出處：參照查核辦法之立法理由說明 上述案例二，因淨值總額(400)小於實收資本(500)與營利事業所得 稅查核準則第 30 條第 4 款規定超過票面金額發行股票所得溢額作為 資本公積部分(200)之合計數(700)者，業主權益為實收資本額與該等 資本公積之合計數(700)。
第三款 固定比率法
國際上經常採取下列方式或同時兼採二種方式，以判定有無資本 稀釋之避稅情事：(一)無規則法：未針對資本稀釋制定特別的規定， 而直接引用一般反避稅條款處理。(二)獨立常規交易原則：此方法係 以移轉訂價原則為基礎，判斷關鍵為一個非關係人是否願意在相同的 條件下提供借款。(三)固定比率法：此方法則係以規定負債及業主權 益之比率作為舉債的上限方式限制。27 所得稅法第43 條之 2 第 1 項規定：「自 2011 年度起，營利事業 對關係人之負債占業主權益超過一定比率者，超過部分之利息支出不 得列為費用或損失。」明文採取固定比率法。復依系爭查核辦法第5 條第 3 項明文規定，負債占業主權益之固定比率標準為 3：1。其關 27 參蔡朝安、高文心，淺論我國反自有資本稀釋制度，稅務旬刊，第2151 期，2011 年 6 月，第 31-34 頁。係人之負債占業主權益比率之計算方式如下： 不得列為費用 或損失之利息 支出 ＝ 當年度關係人 之利息支出合 計數 ×(1-關係人之負債占業 主權益之比率標準 ) 關係人之負債占業 主權益之比率 圖表出處：作者自製 假設甲公司2011 年度符合查核準則第 5 條之當年度關係人之利 息支出合計數新台幣2,500 萬元，且其關係人之負債占業主權益比為 4：1(當年度每月平均各關係人之負債合計數為 4 億元；當年度每月 平均業主權益合計數為1 億元)，超過查核辦法第 5 條第 3 項規定之 3：1 比率標準，則其依上開計算公式之當年度不得列為費用或損失 之利息支出金額為625 萬元。28
第三項 台灣所得稅法第 43 條之 2 之合憲性審查
基準
按台灣司法院釋字第 514 號解釋理由書謂：「人民營業之自由為 憲法第 15 條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作 權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停 業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由。」 台灣司法院釋字第 606 號解釋理由書則進一步闡釋：「揆其立法 意旨，乃為加速公司資本形成，使公司以未分配盈餘增資，作為改善 財務結構之特定用途者，准其因增資而配與股東之股票股利予以緩 課，促使股東同意公司以未分配盈餘增資轉投資(公司法第 13 條、第 240 條及第 241 條參照)，而影響公司累積資本之方式，對於公司之財 務結構、營運及發展自有重大影響，是構成公司財產權及營業自由之 重要內容。」 28 本案例引自2012 年 4 月 23 日財政部台北國稅局新聞稿關於反自有資本稀釋課稅制度之舉例說 明，參見http://www.ntbt.gov.tw/county/ntat_ch/mo201_list.jsp，瀏覽日期 2017 年 10 月 17 日。 計算公式=2,500 萬元×(1－3/4)=625 萬元。參照上開解釋之見解，足見「反自有資本稀釋課稅制度」除否准 營利事業發生利息支出之認列，具有促使營利事業不以負債而改出資 籌措資金之效果，對於營利事業之財務結構具有重大影響，係構成營 利事業財產權及營業自由之重大內容，因此，本文即從實質與形式二 面向，深入探討相關審查要件。
第一款 實質要求
稅捐機關依法律課徵租稅，於稅捐法定構成要件合致時，對相對 人(即納稅人)課以一定金額之稅捐，實係增加人民之經濟負擔，為保 障經濟負擔之公平性，個人之負擔應按其經濟上負擔能力而定，故有 關稅法之解釋，應注重其經濟目的及實質意義，掌握人民之納稅能 力，即繳納稅捐之經濟能力，此即學說上所謂「經濟觀察法」或「實 質課稅原則」。29 按台灣司法院釋字第 420 號解釋認為：「涉及租稅事項之法律， 其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經 濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，確立實質課稅原則在台灣 之憲法地位。就實質課稅原則之內涵，有學者進一步闡釋道，實質課 稅原則關於實質之要求可詮釋為：在事實面，應按諸事實，認定與稅 捐之發生有關之構成要件事實(課稅事實)；在當為面，應按一個人以 事實為基礎所具有之負稅能力，定其納稅義務之有無及其應納稅額。 申言之，實質課稅原則中所稱之「實質」，當指與納稅人之「經濟能 力」有關之「指標事實」的有無、範圍及歸屬。30要之，實質課稅原 則無非是穿透法律形式，使真正有租稅負擔能力之人，負擔起應負之 稅負。 按現行所得稅法第 43 條之 2 及查核辦法採固定比率法，雖有明 確之優點，惟營利事業資本結構的形成除涉及產業特性外，亦可能與 取得資金的成本、風險偏好及安排、利潤預期、融資取得之可能性、 股東結構、控制權之取得及公司治理等因素有關，倘僅用單一標準判 29 陳敏，租稅課徵與經濟事實之掌握－經濟考查方法，政大法學評論，第 26 期，1982 年 12 月，第2 頁。 30 黃茂榮，稅法總論第一冊，植根法學叢書，自版，2012 年 3 月，增訂第 3 版，第 371 頁。斷有無資本稀釋之情形，恐有未能考量個別營利事業特殊情況而有過 於嚴苛之疑慮。 再者，反自有資本稀釋之制度目的為防杜租稅規避，適用上，當 僅限用於營利事業濫用私法形成自由以取得稅法上利益之情形。亦 即，倘該利息確係符合營業常規，而為營利事業經營上，不得不然之 必要支出，依客觀營業保障淨所得原則，為保障該營利事業存續發展 31，似無不允列報費用及損失之理。 是以，本文認為似可將固定比率作為安全港比率而非絕對唯一之 標準。亦即凡負債權益比落於此一範圍內者皆准予扣除，超出此比率 者，仍應給予證明其舉債合理性之空間，以符合憲法揭櫫之量能課稅 原則。
第二款 形式要求
雖台灣於2011 年 1 月 26 日立法通過所得稅法第 43 條之 2 規定， 惟就營利事業所得稅之各項租稅主體、租稅客體、稅基等租稅構成要 件，全然交由稅捐稽徵機關以行政命令形式制定，此是否為妥當之立 法層次，容有疑義。 蓋憲法上國民之負擔與義務，而國家得以直接強制者，因其性質 為對個人自由之侵害，必須有形式意義之法律，亦即人民代表所通過 之法律依據。此種法律須盡可能達到一定程度之明確性與可計算性； 而此種特性，凡憲法上規定均具高度抽象性與類型化，似乎無法達到 此要求。但不可計算、不可衡量之國民義務，在法治國家是無法容忍 的。對自由加以限制，直接出於憲法者，則可免於政治上辯論和法律 上審查，例如國會之立法程序與權力區分之保障，均失其作用。是以 憲法上納稅與服兵役義務之上，均冠以「依法律」三字，受國民教育 義務之上雖未有「依法律」字眼，但三者均為人民自由之限制，理論 上應受憲法第23 條之拘束。32 次按「行政機關依其職權執行法律，雖得訂定命令對法律為必要 31 葛克昌，所得稅與憲法，翰蘆圖書出版有限公司，第3 版，2009 年 2 月，第 122 頁。 32 葛克昌，稅法基本問題─財政憲法篇，元照出版有限公司，第2 版，2005 年 9 月，第 63 頁。之補充，惟其僅能就執行母法之細節性、技術性事項加以規定，不得 逾越母法之限度。」業經台灣司法院釋字第479 號解釋闡明在案。職 是，查核辦法不過是所得稅法概括授權所制定，充其量僅是執行稅法 技術性、細節性的法規命令而已，要不得本於其固有之職權，恣意制 定限制人民自由權利之命令，否則即屬對人民自由權利增加法律所無 之限制，與法律保留原則意旨有悖。
第三節 資本稀釋與租稅規避
第一項 租稅規避之概念
所謂稅捐規避，乃是指納稅人不選擇稅法上所考量認為通常之法 律形式(交易形式)，卻以選擇與此不同的迂迴行為或多階段行為或其 他異常的法律形式(交易形式)，來達成與選擇通常的法律形式之情形 基本上同一的經濟上效果，而同時減輕或排除與通常的法律形式(交 易形式)相連結之稅捐上負擔。33 按「稅捐規避」的意義，一般可從「合法節稅」、「脫法避稅」、「違 法漏稅」三個概念之區別著手。合法節稅係指人民在規劃私經濟活動 時，著眼稅負之考量，選擇其中稅負較低之財產交易及使用方式，以 達成減低稅負之目標，而其在私法上的安排雖然著眼於稅負之減免， 但仍有所追求的實質經濟目標，稅負減輕僅是附隨的考量，因此所追 求之二種目標(稅負與經濟)間，其比重在客觀上具有相當性。 脫法避稅則係以稅捐之減免為其唯一或主要目標(其他之私經濟 目標只是附隨的，甚至是掩飾的，用來掩飾其主要避稅目標)，在不 扭曲及隱匿事實的前提下，藉由濫用私法制度中法律形成之可能性， 選擇與經濟歷程不相當的法律形式來安排財產之使用及交換方式，藉 以達成規避納稅義務的目的。違法漏稅則係指以扭曲及隱匿事實的手 33 陳清秀，稅法總論，元照出版有限公司，2016 年 9 月，第 9 版第 1 刷，第 217 頁。段，違反課稅事實的真實說明義務，以逃漏客觀上存在之稅負。34 又租稅規避與合法節稅之不同，台灣實務上認為，合法節稅係依 稅捐法規符合立法意旨所預定之方式，藉以減少稅捐負擔之行為；反 之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常或不相當之法形式， 意圖減少稅捐負擔之行為。 換句話說，納稅人若在經濟實質上已經具備課稅構成要件，即為 租稅規避，違反租稅法規之立法意旨，不當利用各種法律或非法律方 式，製造外觀或形式上存在之法律關係或狀態，使其不具備課稅構成 要件，以減輕或免除應納之租稅，造成課稅之認定發生形式上存在之 事實與事實上存在之事實不同時，租稅之課徵基礎與其依據，應著重 於事實上存在之事實，俾防止納稅人濫用私法上之法律形成自由，以 規避租稅，形成租稅不公平。35
第二項 租稅規避與租稅法定主義
國家對於人民之課稅權，應係建立在國家會對人民提供非國家或 公權力機關不得、不能或不願提供之服務的基礎上。然而，租稅與刑 罰，是人類社會最古老的兩種國家加諸於人民的負擔與制裁。沒有經 費，國家機器難以運作；沒有制裁，遭破壞的社會秩序無能維護。此 所以各國憲法大抵承認租稅與刑罰的必要性，而有租稅法定主義與罪 刑法定主義的規定。36 台灣憲法第 19 條規定：「人民有依法律納稅之義務。」，一般被 稱之為「租稅法定主義」(中國大陸稱為「稅收法定主義」)，即明文 宣示課稅事項之嚴格法律保留，因此，雖可認為納稅是人民之法定義 務，但同時憲法也保障了人民僅依法律納稅之界限。是以，有關稅捐 34 柯格鐘，稅務行政訴訟事件專題研究計畫「稅捐規避案件中補稅與裁罰問題之研究」報告書， 司法院(行政訴訟及懲戒廳)委託研究計劃，2007 年 12 月 28 日，第 238 頁。有關租稅規避之意 義乃參照台北高等行政法院92 年訴字第 5681 號判決要旨。 35 參照台灣最高行政法院2011 年度判字第 169 號判決。 36 台灣司法院釋字第607 號解釋許玉秀大法官所提之部分協同意見書，可資參照。關於國家是否 以及何以享有刑罰權的討論，台灣文獻請參考許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，收於民主、 人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，元照出版有限公司，2005 年 9 月，第 387 頁。之核課與徵收，均須有法律的依據，易言之，國家非依據法律不得核 課徵收稅捐，亦不得要求人民繳納稅捐，而且僅於具體的經濟生活事 件及行為，可以被涵攝於法律的抽象構成要件前提之下時，國家的稅 捐債權始可成立。 透過稅捐基本權的建構，亦有肯認稅捐為憲法所保障之基本權 利，國家僅能於符合法治國家要求之下方得對人民行使課稅權，否則 對於違憲之課稅權行使，人民有權主張拒絕繳納。因此，稅捐基本權 的性質上為自由權，乃憲法第 15 條財產權保障之特別規定，且為憲 法第 19 條射程所及，從而在私有財產權保障之下，驅動人民從是經 濟活動意願，人民於其可支配財產範圍內自由活動，增加收入與財 產，具有排除公權力侵害或干預的消極防禦性，於保障範圍內，亦得 以導出人民稅捐規劃之形成自由。37 但是，人民雖不負有顧及整體財政需要或國家當前政策之義務， 有權針對如何減少租稅負擔而設計規劃，故任何人均可在法律的容許 之下，盡其可能的減輕其租稅負擔，然而，世事變化萬千，法律規定 有時而窮，此所謂「法律規定的容許下」，即成為眾說紛紜的未定之 論。 近年台灣的學說與司法實務上，經常採用租稅規避之概念來處理 實務上之案例，有些作成補稅處分、有些則改定納稅人，或將某交易 行為歸併入另一交易行為之一環等不利益效果。惟法院判決上卻多未 對所謂租稅規避之實質內涵作出明確之定義與釋示，致使納稅人之租 稅規劃行為面臨高度不確定性之風險。
第一款 學說見解
台灣學者有認為依據租稅法定主義，租稅的課徵必須有法律的明 文規定，此種「無法律即無租稅」的租稅法定主義，相當於刑法上「無 法律即無犯罪行為」的罪刑法定主義。在此原則下，租稅行政必須有 法律的依據，並且不得牴觸法律，前者即為法律保留原則，後者則為 法律優位原則。在法律無明文規定時，稅捐稽徵機關及行政法院皆不 37 參黃俊杰，稅捐規劃之理論基礎(上)，稅務旬刊，第 1939 期，2005 年 8 月，第 37-41 頁。得比附援引類似規定而適用或加重人民的租稅負擔，否則即有違反租 稅法定主義的要求。38 另有學者則認為租稅負擔與刑罰，雖屬國家對人民基本權所為之 限制，但仍有其本質上之區別，刑罰因涉及剝奪人民生命及限制人民 身體之自由，「關於人民身體之自由，憲法第 8 條規定即較為詳盡， 其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加 以限制」、「諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑 法定主義，以制定法律之方式為之」39；而租稅負擔主要係涉及財產 權，因此「法律基於特定目的，而以內容具體、範圍明確之方式，就 徵收稅捐所為之授權規定，並非憲法所不許」40。 尤甚者，刑法第1 條開宗明義強調「法無明文者不罰」之刑法原 則，但稅法上並無類似的規定，因此稅法與刑法不能等量齊觀。因此， 就刑法上「法無明文者不罰」的原則，除行政罰外，在行政法的其他 法律保留領域，原則上適用之餘地。加以行政法上有信賴保護原則之 限制，對於信賴不值得保護的脫法行為，應可藉由類推的方式課徵租 稅。41 針對「稅法上之類推適用」之範圍，由於租稅負擔具有財產上金 錢給付義務關係，與私法上債權債務關係近似，且因台灣的稅法規範 及稅法理論均未臻完備，不乏殘缺不全之處，倘拘泥於法條文義、抱 殘守缺，將可能產生諸多不合理且違反公平正義之現象。是以，在不 妨礙法安定性、預測可能性及信賴保護的範圍內，應捨棄類推禁止原 則的觀念，不論有利或不利於人民，均得進行法律漏洞的補充，以促 進稅捐正義的實現，並能防止投機之人規避稅捐。 惟值得注意者，為避免人民遭受不可預測的損害，課予人民租稅 負擔的租稅構成要件的重要特徵，應保留予立法者以法律規定，而排 除法律漏洞的補充。另在作不利人民的法律漏洞的補充時，亦應採取 審慎保守態度，僅在租稅公平原則及稅捐正義所強烈要求的特殊例外 38 陳敏，憲法之租稅概念及其課徵限制，政大法學評論，第24 期，1981 年 12 月，第 49 頁。 39 參照台灣司法院釋字第443 號解釋理由書。 40 參照台灣司法院釋字第346 號解釋。 41 葛克昌，行政程序與納稅人基本權，翰蘆圖書出版有限公司，2005 年增訂版，第 184 頁。
情形，始得為之。42
第一目 租稅法律主義與實質課稅原則的衡量
有關實質課稅原則必要性的爭論，其本質上就是在於租稅法定主 義與租稅平等原則如何調和43，亦即租稅法定主義與實質課稅原則兩 者適用之分際，學說上兩者孰優先適用向有不同之見解。 一、 租稅法律主義優先適用說 租稅之租稅法定義等同刑法之罪刑法定主義，以嚴格的解釋為基 礎，否定類推適用，又採「有疑，則有利於納稅人的解釋」原則，稅 法乃以保護納稅人的財產權而存在。此說認為在稅法的解釋適用上， 除個別的法律有特別規定外，不得採取負擔公平原則與實質課稅原 則，否則，人民將無預測可能性，嚴重妨害法安定性的憲法原則。 二、 實質課稅原則優先適用說 租稅係為滿足國家的財政需要，應立足於全體國民公平負擔的觀 點，以公平負擔的原理，解釋適用稅法，而全部以經濟的、實質的加 以觀察。故強調稅捐負擔公平原則與經濟的實質課稅原則為稅法的基 礎原理。準此，如在經濟上實質上來看，具有同一效果者，則基於負 擔公平原則，亦應進行相同的課稅，而不受稅捐法律形式上文義的拘 束。 三、 折衷說 有認為稅捐法律主義與稅捐負擔公平原則應互相調和，稅法的解 釋，不應拘泥於個別條文的形式表現，而應利基於稅法的基本理念， 就該法條的目的，進行合目的解釋與經濟意義的解釋。從而實質課稅 原則不待稅法明文規定，即可作為稅法解釋原理，加以適用。然而， 實質課稅原則與稅捐法律主義間的關聯性，實已涉及課稅公平與法安 定性之兩者價值扞格，宜進行調和，以達成上述二個價值利益之平衡 42 陳清秀，稅法上之類推適用，憲政時代，第16 卷第 1 期，1990 年 7 月，第 64 頁。 43 參陳清秀，稅法之基本原理，1997 年 9 月，增訂第 3 版，自版，第 99-105 頁。及和諧。44
第二目 租稅規劃的考量
學說中目前認為，租稅規劃為納稅人之基本權利，現代租稅國家 將生產工具歸私人所有(私有財產制)，再由私有財產收益之一部分藉 租稅負擔由國家分享，故私經濟自由性與積極性，為租稅國家前提， 而個人在私法上有權依財產存續狀態行使其自由使用、收益及處分之 權能，並免遭公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格 即為或尊嚴。45在稅法上亦有權藉此為法律上規劃，以減輕租稅負擔。 其依據為憲法第 22 條，事實上非以財政收入為主要目的的租稅，如 經濟政策目的租稅、社會政策目的租稅，所以能達成其政策目的，基 本前提亦在人民能從事理性之租稅規劃。46 然現行台灣稅捐稽徵機關，對於納稅人減少租稅負擔之規劃安 排，動輒以實質課稅原則否定，不僅架空稅法明文規定，降低稅捐負 擔的可預測性。尤以稅捐稽徵機關對實質課稅原則適用頻率日高，更 有反客為主，以例外為原則之趨勢，租稅法律主義之適用空間受到擠 壓。47第三目 租稅公平的考量
揭櫫台灣憲法第 7 條規定平等權，要求相同的事物應為相同處 理，不同事物應為不同處理。台灣司法院釋字第688 號解釋理由書認 為：「憲法第 7 條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意，避免對人 民為不合理之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷 應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類 與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定。」 44 參陳清秀，實值課稅原則裁判之研討，法令月刊，第59 卷第 3 期，2008 年 3 月，第 107-119 頁。 45 司法院釋字第400 號解釋。 46 葛克昌，脫法行為與租稅國家憲法任務，收於葛克昌主編「避稅案件與行政法院判決」，翰蘆 圖書出版有限公司，2010 年 4 月，第 1 版，第 38 頁。 47 參蔡朝安，實質課稅原則內涵之再探，收於葛克昌、賈紹華、吳德豐主編「實質課稅原則與納 稅人權利保障」，財團法人資誠教育基金會，2012 年 3 月，第 1 版第 1 刷，第 230-231 頁。在稅法上，稅捐平等原則要求相同的經濟上給付能力者，應負擔 相同的稅捐負擔(水平的平等)；不同的給付能力者，則負擔不同的稅 負，亦即富有的人應多負擔稅款，貧窮的人則少負擔稅款(垂直的平 等)，按照比例的平等稅捐，換言之，應按照國民彼此間不同的給付 能力為相異之稅捐，即所謂「量能稅捐」原則。 換言之，依據憲法上平等原則所具體化之稅捐正義之原則，要求 有關納稅人之稅捐負擔，應當按照其經濟上之負擔能力分配，此尤其 適用於所得稅法上，應按照個別的納稅人之給付能力課稅。此即為量 能課稅原則，乃是稅捐正義的基礎原則，並作為稅捐負擔公平之最高 的比較標準。量能課稅之衡量因素，包括所得、財產、消費以及上述 因素之組合，均可衡量其稅捐負擔能力。 量能課稅原則是一般承認作為課稅的基礎原則，尤其對於以財政 收入為目的之稅法規定，量能課稅原則可作基本的衡量標準。量能課 稅要求按照納稅人的經濟上負擔能力課稅，也可稱為負擔公平原則。 稅法經由對於所得、財產及消費進行課稅，即是量能課稅原則的具體 表現。有關所得稅的課稅法規之解釋適用，如能儘量取向於量能課稅 原則，則應可實現稅捐的公平與正義，而可避免偏袒國庫或納稅人一 方。要之，量能課稅原則乃是憲法平等原則在稅法上的體現，並可作 為檢驗稅法有無實現平等原則的衡量標準。48 租稅的課徵既是取向於人民的經濟能力，倘若人民已經實現稅法 規範擬課徵租稅的經濟狀態，自不應容許人民藉由法律形式的選擇， 減輕甚至免除租稅負擔，否則所謂量能課稅原則、租稅正義的憲法要 求，將淪為任由人民操控擺佈的空言。因此依據私法自治、契約自由 原則，人民雖可自由選擇以稅法概念所無法涵蓋的法律形式，實現稅 法規範所欲掌握的經濟狀態，惟為貫徹量能課稅、租稅公平原則，國 家對於人民的租稅規避行為，即有必要考量是否要否認其減輕或免除 租稅負擔的效果。 48 陳清秀，量能課稅與實質課稅原則(上)，月旦法學雜誌第 183 期，2010 年 8 月，第 72 頁。
