醉態抗辯與原因自由行為- 借鏡美國法觀點 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文. 醉態抗辯與原因自由行為-. 治政大借鏡美國法觀點立 ‧ 國. 學. A Study on Intoxication Defense and actio libera in causa–. ‧. A Lesson from the United States. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授:許恒達博士研究生:林家伃撰. 中華民國一○八年六月. I. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(2) 謝辭本論文得以完成，首先最要感謝的是許恒達老師，感謝老師在過程中的指導、支持及協助，讓我能在一片渾沌中找到思考的方向，同時也很感謝兩位口試委員李聖傑老師及李榮耕老師的用心指正，非常感謝兩位老師提出的問題，讓我在此議題上的思考及處理能更加精確及全面，我收穫很多，非常謝謝老師! 謝謝鏡榮跟小寶在讀書會的指導，是你們帶領小哥、俊賢還有我走入刑事法學組的大門，謝謝室友咏欣在研究所期間的所有陪伴，那期間的相處是我很珍惜的時光，謝謝振珷、小哥、俊賢、歐陽、菁菁、億如、君億、欣恩、婷薇，一起辦研討會、一起寫報告、一起聊天玩桌遊，是你們豐富我在研究所的生活。其中. 治政細瑣的問題你都很有耐心的跟我一一說明，雖然你表示看不出來，但我真的非常大立謝謝你。特別感謝誆稱瘦下來的振珷，感謝大律師百忙中對我論文的所有幫助，即便是再. ‧ 國. 學. 謝謝樹懶、羊駝、六張犁車神、昕妤在訓練所的鼓勵及照顧，是你們的支持帶領我走過最灰暗的時期，雖然你們也表示看不出來，但我真的非常謝謝你們。. ‧. 謝謝學院室友舒虹的幫忙，感謝你忍受我半夜瘋狂的鍵盤聲，在我論文陷入. sit. y. Nat. 瓶頸的時候，給予我無限的支持，在我準備口試的時候，給予我最大的鼓勵，你. io. er. 是我最溫暖的後盾，真的很幸運有你這麼好的室友!. 謝謝依成老師的支持、幫忙與鼓勵，謝謝老師總是給予我最大、最溫暖的鼓. n. al. Ch. i n U. v. 勵，讓我能相信自己，雖然老師覺得沒什麼，但老師用心聆聽我的碎念及不安、. engchi. 給予我很多的建議及方向，這給予我很大的幫助，非常謝謝老師。最後，要深深感謝父母在這段期間的所有支持，真的是所有所有的支持，謝謝你們毫無保留的幫助、照顧及疼愛，讓我能無後顧之憂的追尋我的理想，我很幸運，真的很謝謝你們。也想謝謝林球球，你讓我理解愛這件事能如此深長且無私。這些年有很多體會，但圓融我的生命，願我永遠善良，永遠溫暖承擔起他人，如同所有幫助過我的人一樣。林家伃 2019 年 6 月 24 日. II. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(3) 摘要我國對於醉態下犯罪行為之研究已累積豐厚成果，然而向來之研究雖嘗試從不同思考角度切入，惟皆係援引原因自由行為理論，探討之面向亦不脫罪責能力之範疇，且在比較法上亦多聚焦在歐陸法相關研究結果之比較、分析。惟鑒於美國社會飲酒風氣之盛行，美國法對於醉態下犯罪行為之議題，理應累積相當之研究結果，然而關於美國法在此議題之研究，在我國向來研究中卻付之闕如。究竟美國法是如何處理此一議題?是否有不同於我國向來之思考方向?是否能提供我國更多元之研究視角?是以本文將先從我國立法、實務見解及學理見解出發，在回顧、綜整我國歷來研究結果後，本文將借鏡美國法對於醉態下犯罪行為之處理模式，並. 治政為之五階段處理原則，期能為我國在醉態下犯罪行為之研究議題，提供更多元、大立全面之思考空間，以期完滿我國對此議題之研究面向。. 嘗試分析、比較我國法及美國法之異同，並借鏡美國法觀點，提出醉態下犯罪行. ‧ 國. 學. 關鍵字:醉態、原因自由行為、自願醉態抗辯、非自願醉態抗辯. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. III. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(4) 目第一章. 錄. 緒論 ................................................... 1. 第一節. 研究動機................................................................................................. 1. 第二節. 研究範圍與研究方法............................................................................. 2. 第一項. 研究範圍................................................................................................. 2. 第二項. 研究方法................................................................................................. 2. 第一款文獻分析法.......................................................................................... 2 第二款比較分析法.......................................................................................... 2 第三款判決分析法.......................................................................................... 2 第三節第二章第一節. 論文章節架構......................................................................................... 3. 政治大. 我國對於原因自由行為之探討 ............................. 5. 立. 立法沿革................................................................................................. 6 暫行新刑律............................................................................................. 6. 第二項. 舊刑法暨其發展..................................................................................... 6. 第三項. 現行法..................................................................................................... 7. 第四項. 對於現行法第 19 條第 3 項之質疑....................................................... 9. 第五項. 初步整理............................................................................................... 10. ‧. ‧ 國. 學. 第一項. er. io. sit. y. Nat. 第二節. 實務見解............................................................................................... 10. 第三節. 學說見解............................................................................................... 13. n. 第一項. al. Ch. engchi. i n U. v. 構成要件模式....................................................................................... 15. 第一款間接正犯說........................................................................................ 15 第二款前置說................................................................................................ 17 第三款對於現行刑法第 19 條第 3 項之解釋.............................................. 20 第二項. 罪責前置模式....................................................................................... 20. 第一款罪責要件前置說................................................................................ 21 第二款責任減免排除說................................................................................ 23 第三款對於現行刑法第 19 條第 3 項之解釋.............................................. 26 第三項第四節第三章. 例外模式............................................................................................... 26 本章結論............................................................................................... 28 美國法之參考-醉態抗辯 ................................. 29 IV. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(5) 第一節. 借鏡美國法之必要性及美國刑事法概覽........................................... 29. 第一項. 借鏡美國刑法之必要性....................................................................... 29. 第二項. 美國審判系統....................................................................................... 30. 第三項. 聯邦法與州法之互動關係................................................................... 31. 第四項. 美國模範刑法典................................................................................... 32. 第五項. 美國刑法概念綜覽............................................................................... 34. 第一款美國模範刑法典上 Liability 及 Culpability 之內涵 ........................ 34 第二款美國刑法架構.................................................................................... 36 一、犯罪構成要件....................................................................... 36 (一) 客觀要件(actus reus) ................................................. 36 (二) 主觀要件(mens rea)................................................... 38 (三) 舉證責任.................................................................... 41. 學. (二) 非除罪抗辯與除罪抗辯............................................ 43 (三) 一般抗辯與特別抗辯................................................ 44 (四) 正當化事由抗辯與罪責免除抗辯............................ 45. ‧. ‧ 國. 政治大二、抗辯事由............................................................................... 42 立 (一) 未盡舉證抗辯............................................................ 42. y. sit. io. 第一項. 醉態抗辯綜覽....................................................................................... 48 自願醉態抗辯....................................................................................... 49. n. al. er. 第二節. Nat. (五) 舉證責任.................................................................... 47 第三款本文用語之定義................................................................................ 47. i n U. v. 第一款自願之定義 ........................................................................................ 50 第二款自願醉態抗辯發展沿革-早期採取全然否定說.............................. 51 第三款自願醉態抗辯發展沿革-逐漸採取少數容許說.............................. 53 一、實務見解變更背景............................................................... 53 二、第一種模式: 一般意圖與特別意圖犯罪區分模式........... 57 (一) 理論背景.................................................................... 57 (二) 一般意圖與特別意圖之區分.................................... 60 (三) 對於一般意圖及特別意圖犯罪區分模式之質疑.... 62 三、第二種模式:美國模範刑法典模式..................................... 63 (一) 規範背景及其內容.................................................... 63 (二) 美國模範刑法典擬制重大過失之理論基礎............ 65. Ch. engchi. (三) 對於美國模範刑法典模式之質疑............................ 67 1、對於擬制重大過失之質疑.................................... 67 2、輕重失衡之質疑.................................................... 69 V. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(6) 四、第二層次:州法院嚴格檢視................................................. 71 (一) 行為人之醉態必須醉至無意識之程度.................... 71 (二) 被告法庭上對於行為時之回憶反證明主觀要件之存在 72 第四款自願醉態抗辯發展沿革-晚近漸採全面否定說.............................. 73 一、發展背景............................................................................... 73 二、Montana v. Egelhoff 案之論證及結論 ................................. 74 三、Montana v. Egelhoff 案之不同意見 ..................................... 77 第五款少數見解:自願陷入醉態與自動行為抗辯...................................... 78 一、醉態抗辯與自動行為抗辯................................................... 78 二、相關案例說明....................................................................... 79 第六款自願醉態抗辯與精神障礙抗辯之區辨............................................ 83 一、精神障礙抗辯概覽............................................................... 83 (一) 傳統採取馬克諾頓法則............................................ 83 (二) 不可抗拒衝動原則.................................................... 85 (三) 美國模範刑法典的改革............................................ 85 (四) 精神障礙抗辯改革法案............................................ 86 二、早期部分實務承認醉態為精神抗辯事由........................... 86 三、慢性酒精成癮與精神障礙抗辯........................................... 87. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. er. al. 非自願醉態抗辯................................................................................... 98. v i n Ch 非自願醉態抗辯之定性及要件 ........................................................ 99 U i e h n g c ................................................99 非自願醉態抗辯之定性及法律效果 n. 第一款第二款第三款第四款第五款第六款. io. 第二項. y. Nat. 四、器質性精神疾病與精神障礙抗辯....................................... 90 (一) 傳統採取固定精神障礙原則.................................... 92 (二) 晚近部分見解改認酒精介入即非精神障礙抗辯.... 93 第七款初步整理............................................................................................ 97. 要件一:非自願陷入醉態 ................................................................ 100 要件二:該醉態狀態導致被告於行為時陷入精神障礙狀態 ........ 103 舉證程度.......................................................................................... 104 病理性醉態...................................................................................... 104 一、病理性醉酒在醫療上的爭議............................................. 104 二、病理性醉酒作為抗辯事由................................................. 106 三、精神醫學與刑事訴訟法的關聯......................................... 108 四、病理性醉酒於法律上之適用............................................. 110 五、部分學者見解:病理性醉酒在刑事法的新觀點............... 110 (一) 病理性醉酒在刑事法的定位.................................. 110 (二) 病理性醉態證據將使陪審團陷入法律適用困境.. 113. 第三節. 美國學說發展..................................................................................... 113 VI. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(7) 第一項. 自願醉態應作為罪責免除事由-嚴重醉態抗辯之提出 ................... 113. 第二項. 肯認採取推定重大過失責任............................................................. 119. 第三項. 重新思考醉態下犯罪行為之可責性基礎......................................... 120. 第一款重新建構重大過失之定義.............................................................. 120 一、對於模範刑法典擬制重大過失及重大過失定義之質疑. 121 二、對於重大過失之新認識..................................................... 122 (一) 對於自願醉態抗辯之新認識.................................. 124 (二) 非自願醉態可能需不同處理.................................. 124 第二款重新形塑自願醉態之定義........................................................ 125. 第四章第一節第一項. 第二節. 對於醉態下犯罪行為之再思考 ........................... 129. 政治大美國法醉態抗辯與我國法之比較 ..................................................... 129 立美國法之比較及借鏡......................................................................... 129. 借鏡美國法之啟發............................................................................. 130. 學. 第二項. 本章結論............................................................................................. 127. ‧ 國. 第四節. 建構醉態程度五階段......................................................................... 131 酒精對人體影響之研究..................................................................... 131. 第二項. 醉態程度五階段之建立..................................................................... 136. y. sit. 醉態下犯罪行為之五階段處理原則................................................. 137. n. al. er. 弱度醉態之處理................................................................................. 137. io. 第一項. Nat. 第三節. ‧. 第一項. i n U. v. 第二項輕度醉態之處理................................................................................ 137 第三項中度醉態之處理................................................................................ 138 第一款故意或過失自行招致之精確定義.................................................. 140 第二款酒精與器質性精神疾病之相互關係.............................................. 143 一、實務見解............................................................................. 144 二、本文見解............................................................................. 145 第三款酒精與慢性酒精成癮下飲酒之相互關係...................................... 147 一、實務見解............................................................................. 147 (一) 多數見解.................................................................. 147 (二) 少數見解.................................................................. 151 二、本文見解............................................................................. 153. Ch. engchi. 第四項嚴重醉態之處理................................................................................ 154 第一款實務見解.......................................................................................... 155 第二款本文見解.......................................................................................... 157 一、前階段之處理..................................................................... 158 VII. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(8) 二、後階段之處理..................................................................... 161 第五項第五章第一節. 本章結論............................................................................................. 165 結論 ................................................. 170 原因自由行為於我國之發展............................................................. 170. 第一項. 我國立法例之發展............................................................................. 170. 第二項. 我國實務之發展................................................................................. 171. 第三項. 我國學理之發展................................................................................. 171. 第二節. 借鏡美國法處理模式......................................................................... 173. 第一項. 自願醉態抗辯..................................................................................... 173. 第二項. 非自願醉態抗辯................................................................................. 176. 第三項. 美國學理之質疑及建議..................................................................... 177. 第三節. 立. 政治大. 本文見解-借鏡美國法之重新思考 ................................................... 178. ‧ 國. 學. 第一項醉態程度五階段之區分及處理 ........................................................... 178 第二項本文結論及展望 ................................................................................... 181. ‧. ..................................................... 182. io. sit. y. Nat. n. al. er. 參考文獻. Ch. engchi. i n U. v. VIII. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(9) 第一章緒論第一節研究動機關於醉態下犯罪行為之研究，一直是我國法學研究關注之議題，而在長遠之法學研究歷史中，我國對於醉態下犯罪行為之問題，一直以來都是援引歐陸法系中之原因自由行為理論，作為探討醉探下犯罪行為議題之基礎研究架構。我國法學歷經長久的研究及討論，實務判決見解目前對於醉態下犯罪行為之處理已逐漸形成定見，而在學理上我國學者亦從不同觀察角度，探尋、發展出屬於不同但皆堅實、深厚之處理模式。然而在我國長遠的討論裡，美國法對此研究議題之處理模式，一直是缺席的。. 政治大所作之統計顯示，18 歲以上之受訪者中，有 87.6%之受訪者表示曾經飲酒過、71% 立惟依據美國國家衛生研究院酒精濫用暨酒癮研究所在 2012 年針對美國國民. 之受訪者表示過去一年中曾經飲酒、56.3%的受訪者表示過去一個月曾經飲酒。. ‧ 國. 學. 而在大量飲酒者(Binge Drinker)與過度飲酒者(Heavy Drinker)的比例，上開統. ‧. 計顯示，有 18 歲以上的受訪者中，有 24.6%表示自己於上個月中曾有大量飲酒(過去 30 天中有單次飲酒高於(含)5 飲酒單位)的情形，1%表示自己於上個月中有過. Nat. sit. y. 度飲酒(過去 30 天中有 5 天(含)以上飲酒高於(含)5 飲酒單位)的情況發生1。而. al. 及 63%之女性受訪者表示曾經飲酒過2。. er. io. 我國在 2013 年之統計，則顯示 18 歲以上之受訪者中，約有 71.6%之男性受訪者. n. v i n Ch 美國國民飲酒比例顯高於我國比例，美國社會普遍飲酒之風氣之社會背景， engchi U. 於此背景下美國法對於醉態下犯罪行為理應累積相當之研究成果。故本文嘗試綜整美國州刑法、美國模範刑法典、美國實務判決及美國法學界對於醉態下犯罪行為之處理模式，期能從各個面向描繪出美國法對此研究議題之思考架構，究竟在此議題中，美國法係採取如何之分析觀點?美國法之具體處理模式為何?美國法與我國之處理究竟有何異同?本文期能透過研究美國法對此議題之處理模式後，從中為我國探尋出在醉態下犯罪行為研究領域之新視角，能為我國在相關議題之研究上，提供更多元、全面之觀點及研究方法，讓我國法學在此議題上之研究思考資料來源:美國國家衛生研究院。網址: https://www.niaaa.nih.gov/。最後閱覽日:2019/5/13。資料來源:重要性別統計資料庫。網址: https://www.gender.ey.gov.tw/gecdb/Stat_Statistics_DetailData.aspx?sn=GW1JgaxFwb22%2FEJmHue bGg%3D%3D。最後閱覽日:2019/5/13。 1 1 2. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(10) 能更趨完整。. 第二節研究範圍與研究方法第一項. 研究範圍. 本文係以「原因自由行為」為研究議題，然範圍僅以「醉態下犯罪行為」為限，蓋於「原因自由行為理論」之脈絡中，行為人於結果階段陷入責任能力欠缺或顯著降低之肇因，亦即行為人於原因階段施用之物質，並不僅止於酒精，尚包含毒品等其他足以導致行為人陷入上開狀態之物質。惟鑒於各種物質對於人體造成之影響結果不盡相同，為求研究結果之清晰呈現，故本文研究「原因自由行為」之範圍，僅限於行為人單純因施用酒精而導致之醉態，以及行為人因長期施用酒. 治政飲酒而導致之醉態，而不包含行為人因施用毒品等其他致醉性物質，因而導致責大立任能力欠缺或顯著降低之案例類型。又本文為著力於基礎問題之研究，在此暫不. 精造成器質性精神疾病，並因該器質性精神疾病導致行為人無法控制飲酒衝動下. ‧ 國. 學. 探討原因自由行為與刑法第 185 條之 3 不能安全駕駛罪間之相互關係問題。. 第二項研究方法. ‧. 第一款. 文獻分析法. sit. y. Nat. 本文透過綜整與本文研究議題相關之國內法學專書、期刊、論文之文獻資料，. io. er. 期能完整呈現我國在此研究議題上之研究成果。而在我國文獻之外，為求視野之廣闊，本文亦援引外國專書及期刊論文，期能透過外國文獻之不同研究觀點，拓. n. al. Ch. 展本文研究議題之分析視角。第二款. 比較分析法. engchi. i n U. v. 醉態下犯罪行為並非我國獨有之議題，本文欲分析、比較美國對於是類案件之切入角度及處理模式，並與我國實務判決及學理研究在此議題上之處理模式相互比較後，藉以探詢出我國傳統思考上之闕漏處。第三款. 判決分析法. 於我國有數萬則判決皆與醉態下犯罪行為之議題相涉，本文欲透過綜整、分析我國實務判決見解於本文研究議題所涉層面上，係如何對於醉態下犯罪行為進行切入、分析、評價並適用法律。. 2. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(11) 第三節論文章節架構本文將分為五章進行討論，於第一章中先予說明本文之研究動機，以及本文擬採取之研究方法，並對於本文研究架構為鳥瞰式之說明。第二章本文將探討我國立法例、實務判決以及學理見解對於醉態下犯罪行為之分析及處理模式，並兼論各該處理模式對於現行刑法第 19 條第 3 項之詮釋。在我國立法例部分，本文將從民國元年 3 月 10 日施行之暫行新刑律第 12 條第 2 項，開始接續說明現行刑法第 19 條第 3 項係如何演變至如今所見之條文，並整. 政治大機，說明我國實務判決及學說見解如何因應此一問題。就實務判決部分，目前分立. 理我國學理對於現行刑法第 19 條第 3 項提出之規範疑慮，再以此規範疑慮為契. 為兩種見解:文義解釋說、前置說。而在我國學說見解上，本文將目前學說見解. ‧ 國. 學. 區分為三種模式加以說明，分別為:構成要件模式、罪責前置模式以及例外模式，. sit. y. Nat. 釋及適用。. ‧. 最後本文將說明於不同處理模式中，係如何對於現行刑法第 19 條第 3 項進行詮. n. al. er. io. 第三章本文將進行美國法對於醉態下犯罪行為法評價之比較法研究，於第一. i n U. v. 節至第五節本文將從美國法體系、美國刑法基本架構開始說明，在建構對於美國. Ch. engchi. 刑法之基本概念後，為尊重並完整呈現美國法對於醉態下犯罪行為之理解及研究方式，本文將以「醉態抗辯」代替第二章「原因自由行為」之概念，並於「醉態抗辯」之基礎上區分為「自願醉態抗辯」及「非自願醉態抗辯」加以分析比較。本文將接續詳細說明「自願醉態抗辯」於美國法之發展源流，以及目前存在之三種處理模式: 一般意圖與特別意圖犯罪區分模式、美國模範刑法典模式以及完全否定模式，本節中將綜整相關美國實務判決及學者見解，詳細說明各該模式之形成背景、各該模式之處理方式以及不同意見對該模式之質疑。在「非自願醉態抗辯」之部分，亦將詳細說明「非自願醉態抗辯」於美國法中之內涵以及美國實務判決實際運行之情形。而在最後將介紹說明美國學者對於上開見解提出不同之質 3. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(12) 疑及嘗試提出不同觀點處理醉態下犯罪行為之議題。第四章本文將從第三章借鏡美國法中得到之啟發，嘗試對於醉態下犯罪行為之問題，從爬梳相關研究藉以掌握酒精對於人體影響之究屬為何，並以此研究結果為立基借鏡美國法之相關討論，嘗試為醉態下犯罪行為之法評價問題，提供更完整及全面之思考架構。第五章為本文最後一章，於本章中本文將回顧並整理上述各章之內容，以流線式之論述方式再次說明本文對於醉態下犯罪行為之研究過程，並提出本文之結論。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 4. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(13) 第二章我國對於原因自由行為之探討犯罪三階層中之罪責能力，其核心思想便是期待可能性，刑法要求一個人對其侵害行為擔負刑事責任，正是因為該行為人具有從事合法行為的能力，循此衍生出同時性原則3，同時性原則要求必須是行為人在特定時點完全實現某一犯罪之不法及罪責要素，始能成立犯罪。而原因自由行為之特殊性便在於，此行為係由「責任能力缺陷之原因行為」(原因行為)及「責任能力缺陷狀態下實行之不法行為」(結果行為)共同組成，依循同時性原則似乎不能處罰此一結構之行為，應如何於刑法上評價原因自由行為此一特殊結構，此一討論由來已久。. 政治大德意志普通法時代便已見其討論，當時德國尚未採取責任主義，故對原因自由行立關於原因自由行為之討論始於何時，其沿革雖難以考究，然於 17、18 世紀. ‧ 國. 學. 為可罰性之肯認並無爭議，此一見解亦反映在當時之條文上；然至西元 1840 年改採責任主義後，在德國學者薩維尼(Savigny)主張下，為符合同時性原則之要. ‧. 求而否認原因自由行為之可罰性，薩維尼於研議刑法草案時便曾提及:「……其. sit. y. Nat. 心神已完全喪失，即為無責任能力，以此為前提，其已不能依以前所為之決意，. al. er. io. 而遂行以前意圖之行為」，薩維尼的假設是認為當一個人陷入無責任能力狀態時. v. n. 等同欠缺自由意志，從而無法想像任何人可以在此狀態下仍遂行原犯罪計畫，因. Ch. engchi. i n U. 此若行為人仍得實現犯罪計畫，其必然未陷入責任能力障礙。薩維尼之見解固然忽視精神疾病之相關研究，惟此論點仍主宰諸多邦之立法直至 1871 年德意志刑法制定時，爾後至西元 1870 年因果行為論盛行之際，對於原因自由行為可罰性之肯定見解便急遽增加，否定說之主張逐漸沒落4。時至今日，學者基於酒精與暴力犯罪之正相關5、恐造成刑事處罰漏洞6、社會防衛7等刑事政策上之需求，抑或認為原因階段行為人於原因階段係可歸責自有學者定名為「合致原則」，林書楷，刑法總則，五南出版，修訂第 3 版，105 年 9 月。郭棋湧，原因自由行為之理論，刑事法雜誌第 32 卷 4 期，頁 17-19，1986 年 4 月。張麗卿，刑事責任相關之最新立法修正，東海大學法學研究第 23 期，頁 56-57，2005 年 12 月。 5 薛智仁，論原因自由行為之處罰基礎，中研院法學期刊第 21 期，頁 4，2017 年 9 月。 6 許澤天，原因自由行為理論之研究，刑事法雜誌第 39 卷第 5 期，頁 47，1995 年 10 月。 7 郭棋湧，同註 4，頁 20。 5 3 4. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(14) 陷責任能力欠缺，當應為此負責之理由8，予以肯認原因自由行為之可罰性，然而在理論上該如何處理原因自由行為與同時性原則間存在之矛盾，我國立法、實務見解及學理則有以下不同之取徑嘗試處理。. 第一節立法沿革我國關於行為人自行招致責任能力欠缺狀態下違犯構成要件行為，就此究應如何論其刑事責任，自民國元年實施之暫行新刑律，便已針對此爭議有所規範，嗣後歷經數次變動於民國 95 年增訂現行刑法第 19 條第 3 項，我國刑法針對上開爭議歷經之修法歷程及背後修法原因將於本節詳加說明。. 第一項暫行新刑律. 立. 政治大. 民國元年 3 月 10 日施行之暫行新刑律第 12 條第 2 項規定:「前項之規定，. ‧ 國. 學. 於酗酒或精神病間斷之行為，不適用之。」，暫行新刑律對於酗酒狀態下違犯之犯罪行為，在規範上完全否定行為人得以酗酒為由阻卻刑事責任。關於本條涵義. ‧. 之進一步解釋，依據民國 4 年大理院上字第 351 號判例:「查酗酒行為與非故意. y. Nat. sit. 之行為絕然不同，刑律第 12 條第 2 項及第 13 條分別規定，誠以非故意者無行為. n. al. er. io. 意思之聯絡，故不為罪，至酗酒者本為人力所能裁制，其行為意思是否聯絡，自. i n U. v. 當以犯罪行為之事實為斷，不得以酒後行為盡諉為全無意識，冀免犯罪之責任。」，. Ch. engchi. 亦明白揭示暫行新刑律第 12 條第 2 項對於酗酒狀態下違犯之犯罪行為，係採完全不得阻卻刑事責任之可罰說9。. 第二項舊刑法暨其發展民國 17 年公布的舊刑法第 32 條:「不得因酗酒而免除刑事責任，但酗酒非出於己意者，減輕本刑。」更明白揭示可罰說的立場，而此時仍然將規範範圍限於因酗酒而導致之醉態。而針對本條，最高法院 26 年 2 月 23 日刑庭會議對此有. 張麗卿，同註 4，頁 58。郭棋湧，有關原因自由行為之立法例，法律評論第 54 卷第 7 期，頁 39，1988 年 7 月。蔡墩銘，刑法總則爭議問題研究，五南出版，頁 149，1988 年版次 1。 6 8 9. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(15) 所說明，其揭示:「即使酗酒而至心神喪失或精神耗弱之程度，亦不適用第三十一條減免其刑之規定，如根本上心神既未喪失或未耗弱，縱使酗酒非出己意，亦不得減輕其刑，所能減輕者，酗酒已至心神喪失或精神耗弱之程度，而非己意酗酒者耳。……其利用酗酒而犯罪者，則照一般故意實施犯罪行為之例論科。……」。明白揭示利用酗酒而犯罪者，仍比照一般故意犯罪而予以論罪科刑。然而民國 24 年公布的刑法卻將本條刪除，然而細觀其刪除理由其實並非改採不可罰說，反而是「酗酒犯罪，依法當然處罰，無特別規定之必要」，亦即不僅仍採可罰說，甚而認為不論行為人係出於故意或過失，亦不論行為人是否出於. 治政大 32 條之解釋模式，例條予以刪除，然而實務見解實際運用上仍然維持舊刑法第立. 己意而酗酒，率皆應予處罰。然而民國 24 年公布之刑法雖將前開舊刑法第 32. 如最高法院 28 年上字第 3816 號判例便認為:「舊刑法第 32 條關於不得因酗酒而. ‧ 國. 學. 免除刑事責任之規定，已為現行刑法所不採，故如被告於尚未飲酒之先，即已具. ‧. 有犯罪之故意，其所以飲酒至醉，實欲憑藉酒力以增加其犯罪之勇氣者，固不問. y. Nat. 其犯罪時之精神狀態如何，均應依法處罰。假使被告於飲酒之初，並無犯罪之意. er. io. sit. 圖，祇因偶然飲酒至醉，以致心神喪失，或精神耗弱而陷於犯罪，即難謂其心神喪失之行為仍應予以處罰，或雖係精神耗弱亦不得減輕其刑。」10，由此判例觀. al. n. v i n 之，實務見解仍僅承認因故意導致者始不得適用減輕或不罰之規定，從而不同於 Ch engchi U 修法理由，實務見解於此時仍會審視被告酗酒之原因而非當然加以處罰11。. 第三項現行法縱然實務見解於法未明文下仍有其操作依據，然在法律未有相關規定下為此法律操作不免產生牴觸罪刑法定原則之疑慮，故於民國 65 年 10 月 31 日司法行政部公布之刑法總則修正草稿初稿，便曾研議增列第 20 條之 1 :「因故意或過失自陷心神喪失或精神耗弱而為犯罪行為者，不適用第 19 條之規定」，依此研議. 補充說明，本則判例於 94 年 9 月 27 日經最高法院 94 年度第 14 次刑事庭會議決議判例加註「本則判例保留，並加註『應注意 94 年 2 月 2 日修正公布刑法第 19 條之規定』」。 11 郭棋湧，同註 9，頁 39-40。林山田，刑法通論(上冊)，元照出版，頁 394,2008 年 1 月版次 10。 7 10. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(16) 內容，無論行為人於自陷心神喪失或精神耗弱時有無犯罪故意，只要因此違犯犯罪行為，皆不得因其精神狀態異常而主張不罰或減輕其刑12。後於民國 78 年刑法修正草案中便增訂為:「因故意或過失致陷心神喪失或精神耗弱而為犯罪行為者，不適用前條之規定。」。而於送立法院審議幾經更迭，最終以增訂刑法第 19 條第 3 項之方式明文化我國對於自陷責任能力欠缺之相關刑事責任13。新法第 19 條第 3 項規定：「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」。新法的修正理由指出：「……。三、按犯罪之成立，當前刑法理論咸認行為應具備犯罪之構成要件該當性、違法性與有責性後，始足當之。責任能力. 治政大規範責任論，應就行為人所實施具備構成要件該當且屬違法之行為，判斷行為人立. 之有無及其高低，為犯罪有責性判斷之一要件。關於責任能力之判斷，依通說之. 辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力，倘行為人之欠缺或顯著減. ‧ 國. 學. 低前述能力，係由於行為人因故意或過失自行招致者，而行為人仍能實施具備犯. ‧. 罪構成要件該當性及違法性之行為，依規範責任論，即難謂其屬無責任能力或限. y. Nat. 制責任能力；爰參酌暫行新刑律第十二條第二項酗酒不適用不為罪之規定及瑞士. er. io. 14. sit. 現行刑法第十二條、奧地利現行刑法第三十五條之立法例，於第三項予以明定。」，有學者特別強調刑法第 19 條第 3 項之增訂，並非令行為人自無責任能力轉. al. n. v i n 變為有責任能力，毋寧僅是不允許行為人以其欠缺責任能力為由為自己創造一個 Ch engchi U 不罰或減輕其刑之優惠15。. 固然刑法第 19 條第 3 項之法條及立法理由皆未提及「原因自由行為」之用語，就此立法委員於質詢時亦有批評16，然學者於討論上皆已將本條視為我國原. 蔡墩銘，同註 9，頁 151。參柯耀程，排除責任缺陷明文化之衝擊，收錄於:刑法總則修正重點之理論與實務，元照出版，頁 191，2005 年 9 月版次 1。 14 立法院公報第 94 卷第 5 期(3387)中冊公報，94 年 1 月 19 日，頁 87。 15 蔡蕙芳，責任能力與原因自由行為，月旦法學教室第 37 期，頁 83，2005 年 11 月。 16 委員陳根德等四十四人提案：「……行政院版增訂第十九條第三項規定：「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」乃涉及學理上的原因自由行為，但在說明中卻隻字不提及原因自由行為。該草案的說明竟認為「行為人因故意或過失自行招致者，而行為人仍能實施具備犯罪構成要件該當性及違法性之行為，依規範責任論，即難謂其屬無責任能力或限制責任能力」，立法理由竟然是涉及罪責本質的罪責學說，而無關原因自由行為，誠令人不解。」，立法院公報 8 12 13. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(17) 因自由行為之明文規定17。補充說明，有學者認為刑法第 19 條第 3 項之增訂嚴格以言並非如真正的原因自由行為規定係針對原因自由行為，反係針對原因非自由行為加以處罰，蓋學者認為從刑法第 19 條第 3 項之文義觀之，行為人刑事責任認定之基礎仍為陷於責任能力欠缺時之違法行為，刑法第 19 條第 3 項僅是明定此時仍視為有責任能力矣18。. 第四項對於現行法第 19 條第 3 項之質疑刑法第 19 條第 3 項之增訂，有學者質疑立法者本為藉修法一次性解決原因自由行為刑責之疑慮，惟此增訂卻反提高解釋上之難度，蓋於修法後尚須兼顧實. 政治大之增修內容，其規範實則未臻明確。立. 證法明文規定而無法單純援引學說見解論證其可罰性，然而刑法第 19 條第 3 項. ‧ 國. 學. 針對刑法第 19 條第 3 項，學者提出以下質疑之點，首先有學者認為若刑法第 19 條第 3 項的故意、過失用語，指涉的是刑法第 13 條、第 14 條之主觀要件，. ‧. 則本條就有體系紊亂之問題，蓋在邏輯上應是先有「責任能力」，才接續有「責. sit. y. Nat. 任形式」的判斷，將故意過失之用語放在責任能力階段判斷，無疑是提前判斷順. al. er. io. 序，而若認為本條故意、過失之用語非在指涉刑法第 13 條、第 14 條，然而本條. v. n. 的用語，容易使人在構成要件該當性及有責性之層次上產生混淆19，從而有學者. Ch. engchi. i n U. 提議，本條應規範為:「非因事前不能自主而發生的精神障礙或其他心智缺陷而於行為時欠缺抉擇放棄違法行為能力，或抉擇放棄違法行為能力顯著降低者，以行為時有責任能力論」，能更真切反映本條立法目的20。第 94 卷第 5 期(3387)中冊公報，94 年 1 月 19 日，頁 89-90。 17 參張麗卿，刑事責任，收錄於:二 00 五年刑法總則修正之介紹與評析，元照出版，頁 111，2005 年 4 月版次 1。黃仲夫，刑法精義，犁齋社出版，105 年 9 月版次 31。黃惠婷，在「原因自由行為」概念下檢討新法第十九條第三項，收錄於: 新修正刑法論文集(民國 95 年 7 月 1 日施行)，司法院出版，2006 年 12 月。林山田，同註 11。林東茂，刑法綜覽，一品文化出版，2016 年 3 月 1 日第 8 版。張麗卿，原因自由行為明文化，台灣本土法學雜誌，頁 136 以下，2005 年 3 月。林書楷，同註 3。王皇玉，刑法總則，新學林出版，106 年 9 月版次 3。許絲捷，論原因自由行為，東吳大學法律學系碩士論文，2007 年。 18 參柯耀程，同註 13，頁 198-199。 19 鄭逸哲，基於同一事實的「醉態駕車行為」和「原因自由行為」，月旦法學教室第 111 期，頁 40，2012 年 1 月。 20 鄭逸哲，先確定具有「違法的構成要件該當行為」，再問是否「原因自由」，月旦法學雜誌第 9. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(18) 另有學者指出以下問題:1、刑法第 19 條第 3 項只規範「因故意或過失自行招致」，然此涵義究屬為何仍待商榷；2、刑法第 19 條第 3 項未清楚闡釋原因行為階段之主觀要素，是否會導致最終刑責之變動，此些疑義皆導致適用上之疑慮 21. 。除此之外，亦有學者認為刑法第 19 條第 3 項雖規定行為人故意或過失自行招. 致無責任或限制責任能力狀態，卻「沒有提到原因階段即具有侵害特定法益的故意或預見可能性，而無法充分掌握原因自由行為將罪責判斷提前移置於原因階段的理論基礎。」22。同時亦有學者質疑刑法第 19 條第 3 項忽略防止行為可能性之思考，亦即行為人若因陷入責任能力欠缺而根本性地欠缺防止後續不法行為之能. 政治大. 力，是否仍具規範正當性實值懷疑23。. 立. 第五項初步整理. ‧ 國. 學. 我國立法例對於原因自由行為之基本立場上向採可罰說，然而民國 24 年以當然可罰不待規定為由刪除舊刑法 32 條之立法方式，即便實務判決透過援引學. ‧. 說加以擴張解釋，然而終會陷入違反罪刑法定原則之疑慮，故於民國 94 年遂增. sit. y. Nat. 訂現行刑法第 19 條第 3 項。然而刑法第 19 條第 3 項之增訂，固然提供法律上之. al. er. io. 依據而回應過往欠缺法律明文規定下之適用難題，然而刑法第 19 條第 3 項過於. v. n. 簡約之法條文義及語焉不詳之立法理由，使得本條仍留待諸多問題尚須釐清。以. Ch. engchi. i n U. 下章節將說明我國法院判決實務，實際上是如何適用刑法第 19 條第 3 項，於說明實務見解對刑法第 19 條第 3 項之闡釋後，接續再說明我國學理係如何論證原因自由行為之可罰性基礎，以及如何在此基礎上闡釋並適用刑法第 19 條第 3 項。. 第二節實務見解 190 期，頁 224-226，2011 年 3 月。 21 許恒達，「原因自由行為」的刑事責任，臺大法學論叢第 39 卷 2 期，頁 357-358，2010 年 6 月。 22 林山田，同註 11，頁 395-396。同樣質疑:林山田，二○○五年新刑法總評，台灣本土法學雜誌第 67 期，頁 86，2005 年 2 月；許澤天，對二○○五年一月刑法總則篇「刑事責任」、「未遂犯」及「正犯與共犯」章修改之評釋，台灣本土法學第 67 期，頁 106，2005 年 2 月。薛智仁，同註 5。許恒達，同註 21。陳志輝，原因自由行為原理之適用限制，月旦法學教室第 145 期，頁 32， 2014 年 11 月。 23 參柯耀程，同註 13，頁 203。 10. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(19) 我國實務判決關於如何適用刑法第 19 條第 3 項，大抵分為以下兩種解釋方式，少數說係採文義解釋，認為只要行為人有因故意或過失自行招致醉態，並於醉態下實現構成要件行為即適用刑法第 19 條第 3 項而認行為人不得主張阻卻罪責，如最高法院 106 年度台上字第 3833 號刑事判決24、臺灣台北地方法院 106 年度簡字第 1832 號刑事判決25、臺灣台北地方法院 104 年度易字第 968 號刑事判決26皆採此見解。然而目前多數實務見解，甚而可謂穩定見解係採取構成要件模式中之前置模式27，從最高法院 96 年台上字第 6368 號判決揭示:「刑法第十九條第三項之原因. 治政大意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行立自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故. 為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責. ‧ 國. 學. 任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心. ‧. 智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可. y. Nat. 能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認. er. io. sit. 識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯. al. n. v i n 罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及 Ch engchi U. 「……，均顯示上訴人於案發時，及案發後……，顯未喪失對於外界事物之認知及感受能力，而無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形。縱認其於案發前，係自行飲酒而自陷於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之狀態，因屬「原因自由」行為，依刑法第 19 條第 3 項之規定，不能適用同條第 1 項、2 項規定免除或減輕其刑責。」。 25 「於偵查中供稱：喝了很多酒，傷人的部分都沒有印象等語（見偵卷第 36 頁），然其於犯罪前飲酒之行為，屬原因自由行為，其飲酒致行為失控乃自行招致行為所致，依刑法第 19 條第 3 項之規定，無卸於罪責之成立，自不足採為被告有利之認定，併此敘明。」。 26 「核被告所為，係犯刑法第 305 條之恐嚇危害安全罪。按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，刑法第 19 條定有明文。故對於因行為人故意或過失將自己陷於精神障礙之狀態之原因自由行為，不認該行為可適用不罰或得減輕其刑之規定。查被告於本院審理中供稱：本件行為當時，伊喝蠻多酒，無法控制言行等語。然此屬原因自由行為，依刑法第 19 條第 3 項之規定，自無卸於罪責之成立，是本件並無刑法第 19 條第 1 項、第 2 項之適用，附此敘明。」 27 學者亦是如此觀察。許恒達，殺人未遂與原因自由行為-評最高法院 96 年度台上字第 6368 號刑事判決，月旦裁判時報第 12 期，頁 76，2011 年 12 月。蔡蕙芳，同註 15，頁 82。 11 24. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(20) 不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則」開始，多數見解便延續此一論證。多數實務見解有以:「刑法第 19 條第 3 項之自行招致行為，亦被稱為原因自由行為，係指行為人因為故意或過失使自己陷於無責任或限制責任能力之狀態，. 治政大相續不可分之原因階段（原因自由）與行為階段（結果不自由）所構成，兩者應立. 並在此一狀態下實行該當構成要件之違法行為。換言之，原因自由行為係由前後. 具有一貫性及續性；且可細分為本具有犯罪故意，故意或過失使自己陷於精神障. ‧ 國. 學. 礙之狀態，而實行犯罪之情形，及原不具犯罪故意，因故意或過失使自己陷於精. ‧. 神障礙之狀態後，於主觀上有預見法益遭侵害之可能，卻違反客觀注意義務，致. y. sit. io. er. 加以說明。. Nat. 發生犯罪結果等不同類型。直接認定自行招致醉態即構成刑法第 19 條第 3 項」28. 亦有以:「按刑法第 19 條第 3 項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智. al. n. v i n 正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己 Ch engchi U 陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我. 控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，. 28. 最高法院 106 年度台上字第 3538 號刑事判決。 12. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(21) 即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰」闡述相同論理29。由上可知，我國多數實務在面對被告係因施用酒精、毒品等物質自行招致責任能力欠缺狀態，並於此狀態下違犯構成要件行為時，多會以「被告於自願陷入責任能力欠缺之初對其未來可能會因此違犯相關構成要件行為是否存在故意或預見可能性」，作為是否適用刑法第 19 條第 3 項之判準，從而具體個案中被告若. 治政大 19 條第 3 項排除罪責認定就其構成要件行為至少具備預見可能性從而有刑法第立. 曾有酗酒後傷害他人等於陷入責任能力欠缺後違犯構成要件行為之紀錄，便會被. 減免之適用。. ‧ 國. 學. 針對上開實務見解實則有學者質疑，綜觀實務見解會發現，實務見解雖然詳. ‧. 細說明其如何認定並適用構成要件前置說，然而構成要件前置說毋寧只是說明一. y. sit. io. n. al. 第三節學說見解. Ch. engchi. er. 付之闕如30。. Nat. 個解釋框架，然而何以可超脫行為時點前置認定時點，實務見解在說理上一直是. i n U. v. 承前所述，我國學者幾近肯認原因自由行為之可罰性，惟應如何論證原因自行行為之可罰性基礎，學者間則有不同見解，就此我國學者研究成果相當豐碩，然而不同學者間對於相關理論之分類乃至於命名存在顯著差異。早期學說多將學理區分為:「間接正犯論」、「構成要件論」、「意思決定論」及「規範責任論」31，. 如最高法院 106 年度台上字第 3538 號刑事判決、最高法院 105 年度台上字第 2198 號刑事判決、最高法院 104 年度台上字第 3223 號刑事判決、最高法院 103 年度台上字第 1832 號刑事判決、最高法院 103 年度台上字第 1789 號判決、最高法院 103 年度台上字第 337 號刑事判決、最高法院 99 年度台上字第 6035 號判決、最高法院 96 年度台上字第 6368 號意旨等共計 274 則判決皆曾援引此論據加以審理。 30 許恒達，同註 27，頁 77。 31 郭棋湧，同註 4。靳宗立，原因自由行為理論之內涵及適用範圍之探討，刑事法雜誌第 37 卷第 5 期，1993 年 10 月。 13 29. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(22) 在「構成要件論」下又再細分三種觀點32。然而隨著晚近學說發展，以及學者努力引介德、日學說下，關於原因自由行為之討論越加多元及深入。固有論者僅依原因自由行為之可罰性區分為否定說及肯定說為討論33，惟晚近學者多在肯定說之前提下，續以「前置法定犯行時點」及「將犯罪時點維持在結果行為」作為最大公約數之分類方式，為細部區分討論，但在上述區分下如何將現存學說加以分類，及在命名習慣上學者間存在不同見解，例如有學者將上述區分方式依順序命名為「構成要件模式」及「例外模式」二類，而在「構成要件模式」下再下分: 「間接正犯說」及「前置說」、在「例外模式」下則再下分:「罪責要件前置說」. 治政大，但在「不法前置在「罪責前置模式」下則再下分「例外模式」及「擴張模式」立. 及「責任減免排除說」34；然有學者命名為「不法前置模式」及「罪責前置模式」，. 模式」下則未再細分35。補充說明，「例外模式」在多數學者定性下係為同時性. ‧ 國. 學. 原則例外之意36。. ‧. 為求討論上之便利，以下本文將以「實行犯罪構成要件係認定於原因階段抑. y. Nat. 或結果階段」為區分，分為三種類型，第一種類型:將實行行為前置於原因階段. er. io. sit. 之「構成要件模式」、第二種類型:實行行為仍緊守在結果階段之「罪責前置模式」，以及第三種類型:非採上揭二說之「例外模式」。並在「構成要件模式」下再區分. al. n. v i n 「間接正犯說」及「前置說」、在「罪責前置模式」下再區分「罪責要件前置說」 Ch engchi U. 及「責任減免排除說」，予以說明介紹。需特別說明，「例外模式」此一名詞在文獻中多被指涉為德國學者 Hruschka 提出之理論37，然本文認為學者 Hruschka 後來提出之論理其實並未放棄同時存在原則，僅係從二階歸責之角度論證為何可以提前罪責認定時點，但最終目的仍係為得出行為與責任同時存在之結論，就此與. 詳細內容請見靳宗立，同註 31，第 62-63 頁。許絲捷，同註 17。 34 許恒達，酒後犯罪歸責模式之比較法研究，收錄於:刑事法學的回顧與展望，元照出版，第 120 頁，2015 年 1 月版次 1。 35 薛智仁，同註 5。 36 薛智仁，同註 5。張麗卿，原因自由行為，刑事思潮之奔騰-韓忠謨老師紀念論文集，版次 1， 2000 年。黃惠婷，原因自由行為之「著手」，台灣本土法學第 53 期，頁 205，2003 年 12 月。 37 許恒達，同註 21，頁 391。參柯耀程，同註 13，頁 191。 14 32 33. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(23) 認為原因自由行為應構成同時性原則之例外而需求特別立法之情形有所不同38，故本文未依循部分學理對於「例外模式」之定性。. 第一項構成要件模式「構成要件模式」之論點在於將實現犯罪構成要件時點，從嚴格意義之構成要件行為前置到行為人具備責任能力之原因階段，藉此符合行為能力與責任能力同時存在之要求。構成要件模式最大困難在於如何將構成要件行為前置至原因行為階段?換言之，如何將飲酒、服用藥物等自陷欠缺責任能力狀態的行為解釋為著手於法律構成要件行為?實則喝酒與行為人最終實現構成要件行為之間尚須歷. 政治大解釋是否會混淆預備行為及著手行為間之界線 ?同時將喝酒等行為解釋為著手立. 經諸多行為，喝酒行為與法益侵害結果似乎僅是條件因果關係上之一環矣，如此 39. ‧ 國. 學. 實行行為，似有過度前置刑罰之疑義，且將評價時點前置於原因行為無疑是將喝酒、服用藥物等此些不具備足夠外在危險性之行為認定為法益侵害行為，恐怕會. ‧. 有制裁行為人主觀想法之評論，且亦無法通過罪刑法定原則之檢視40。間接正犯說. sit. y. Nat. 第一款. al. er. io. 針對上述問題，傳統採此說之學者多係援引「間接正犯說」41，而認原因自. v. n. 由行為係行為人利用結果階段已陷入責任能力缺陷狀態的自己實現犯罪構成要. Ch. engchi. i n U. 件，亦即把行為人於酒醉狀態前之行為，以及引起這個行為的作為，認定為構成要件該當行為，在一般間接正犯理論係利用第三人，但在原因自由行為，行為人利用的是陷於醉態的自己42。雖有論者認為原因自由行為結構與間接正犯理論似乎不得比附援引43，然支學者提及其命名為例外模式之原因，在於若反對前置犯行認定時點，便須解釋為何可以在結果行為欠缺完整責任能力時，仍「例外地」認為行為人仍須負完全責任，此一「例外」與本文指涉之例外自有所不同。許恒達，同註 21，頁 390。 39 郭棋湧，同註 4，頁 25。 40 許恒達，「原因自由行為」的刑事責任，臺大法學論叢第 39 卷第 2 期，頁 374，2010 年。 41 我國採此說之學者，蔡蕙芳，同註 15。林鈺雄，新刑法總則，元照出版，2016 年 9 月，第 5 版。林東茂，同註 17。黃惠婷，同註 17。許絲捷，同註 17。 42 2. Wolfgang Mitsch 著、古承宗、許絲捷譯，原因自由行為與間接正犯，輔仁法學第 39 期，頁 149，2010 年 6 月。 43 靳宗立，同註 31，頁 64。郭棋湧，同註 4，頁 25。陳首翰，原因自由行為理論之探討，東吳 15 38. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(24) 持此觀點之學者指出，間接正犯理論中之犯罪支配係為規範性概念，亦即間接正犯中將被利用人認為是犯罪工具這個概念，指涉的是被利用人如同工具機械一樣是無法對於構成要件的實現負責，至於其所利用的人是誰、能否預測被利用人的行為皆非所問，從而肯認原因自由行為與間接正犯的結構是為相同44。有論者更深入解釋其間之犯罪支配關係，依據「間接正犯說」之解釋，行為人係利用陷入責任能力欠缺的自己違犯構成要件行為，從而行為人之自陷行為與結果行為之間具備犯罪支配，或有質疑當行為人陷入責任能力欠缺狀態是否仍有辦法支配其後之行為，惟論者指出在典型間接正犯之例子中，即便間接正犯在工具為不法行為. 治政大配性，由此可知此一支配性只要求到存在意思支配力即為已足。立. 時根本不在場而事實上無法持續支配，我們也不會否認該間接正犯對於工具之支. 延續此一論理，一個人對於自己的心理影響一定比對第三人的心理影響來的. ‧ 國. 學. 大，從而行為人對之後陷於無責任能力狀態下的自己通常會具備意思支配，且在. ‧. 典型間接正犯討論中，我們都能肯定行為人利用精神病人違犯構成要件，為何不. y. Nat. 能肯認行為人利用爛醉的自己違犯構成要件行為?45. er. io. sit. 在進入「前置說」之說明前，想補充說明「自我教唆說」之理論，有學者援引德國學說見解，認為不應將原因自由行為人理解為自己的間接正犯，而應論以. al. n. v i n 自己的教唆犯。學者首先認為，間接正犯與教唆犯的區辯，不在於行為工具的特 Ch engchi U 質，而在於間接正犯必須是策動的後行為人「對於被策動的前行為人所產生的瑕疵狀態，具有支配地位」，所謂具有支配地位，係利用詐欺或強制之手段；反之，後行為人若僅是建議等不至於讓前行為人欠缺招致瑕疵狀態的認知，則後行為人不會成立間接正犯，但可能成立教唆犯。循此，學者認為原因自由行為下之行為人，無法理解為間接正犯，因為一個人不可能同時立於詐騙者與被詐騙者(或是脅迫者與被脅迫者)的地位46，從而原因自由行為應該理解為「自我教唆」，蓋行. 大學法律學研究所碩士論文，頁 79，1994 年。 44 薛智仁，同註 5，頁 44-47。 45 許絲捷，同註 17，頁 51-53。 46 Wolfgang Mitsch 著、古承宗、許絲捷譯，同註 42，頁 163-165。 16. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(25) 為人自陷於醉態的行為，更像是促使或幫助第三人之人，然而學者結論卻認為，德國刑法第 26 條教唆犯必須是以喚起他人犯罪為前提，所以原因自由行為這種「自我教唆」的可罰性，意即得否因為將原因自由行為類比為教唆犯，進而得出可罰性或應刑罰性，是必須再考慮的47。學者雖未就原因自由行為可罰性基礎提出其確切結論，然學者之見解提供吾人在思考「間接正犯說」時，另一個思考空間。第二款前置說接續進行「前置說」之討論，有學者認為，縱然肯認原因自由行為與間接正. 治政大犯理論，便會面臨間接正犯在己手犯及過失犯無法適用之難題立. 犯結構上之一致性，也不必然要透過間接正犯理論加以處理，實則若援引間接正 48. ，就此帶出「前. 置說」之論證。. ‧ 國. 學. 「前置說」認為導致責任能力障礙的飲酒、服用藥物等自陷行為，原則上即. ‧. 可被認定為構成要件行為，只要行為人於原因階段具備法益侵害故意且具責任能. y. Nat. 力，即可被認定為犯罪成立時點。在「前置說」之概念下，應如何解釋自陷行為. er. io. sit. 即為構成要件行為?採此論點之學者認為犯罪構成要件之規範意義非為具體列舉行為方式，而是表達禁止導致該法條所欲保護法益遭受侵害結果，既行為人於喝. al. n. v i n 酒、服用藥物等時點已具備法益侵害故意，則喝酒、服用藥物等行為就是實現該 Ch engchi U 罪構成要件之方法49，不論行為人外觀舉止或是與法益侵害目標距離多遠，都無. 法改變行為人決心將法益存續訴諸賭注的表現50。從而學者認為，在此說之基礎上，應如何認定原因自由行為著手時點，其實只要回歸著手實行理論。學者指出通說主張之「著手實行於構成要件」，係指「依據行為人主觀犯罪計畫，客觀上已足以直接造成構成要件所欲保護之法益受到侵害」，從而直接危. Wolfgang Mitsch 著、古承宗、許絲捷譯，同註 42，頁 166-167。同此見解，盧軍傑，原因自由行為之可罰性基礎與適用問題，國立臺灣大學法律學研究所，頁 173，90 年。 49 在此介紹之學者將其所採之見解命名為構成要件模式說，惟在本文分類下此說係為前置說，在此特予說明。薛智仁，同註 5，頁 23。 50 薛智仁，同註 5，頁 52。 17 47 48. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(26) 險的著手標準，是根據行為人主觀犯罪計畫而非客觀事實，這樣的主觀危險標準亦為間接正犯著手時點認定標準，而將此觀點適用於原因自由行為之著手實行時點認定，便是「行為人在喝酒、服用藥物等自陷於欠缺責任能力時，必須在主觀上認為這樣的行為對於實現其犯罪計畫而言是非常可靠的行為」，固然反映在實際個案上，一個人對於自己從喝酒到陷入欠缺責任能力狀態再到完成犯罪計畫能有多少程度的預測，相當依據個案情形無法一概而論，但學者強調關鍵在於行為人對於自己的認知，亦即行為人認知到在他做為這個喝酒或服用藥物等行為後，就會自動進展到法律構成要件的實現51。. 治政大要件模式之核心，是要證明「原因行為已具備行為時概念中之行為性質」，要達立. 亦有論者支持上述論證而認只需透過著手理論即可處理，論者認為既然構成. 此目的其實透過刑法著手概念處理即可，論者指出從印象理論一直到主觀實質危. ‧ 國. 學. 險觀點，都圍繞在「行為人的主觀想像」的觀點上，因此只要行為人自己主觀上. ‧. 認為自己做了某個行為就能造成法益的直接危險，這樣的行為就是著手，至於客. y. Nat. 觀上距離法益發生實害多遠其實無關重要，從而只要行為人自知如果他再繼續喝. er. io. sit. 酒會「陷入難以收拾之際卻仍為之」，此一先行之喝酒行為就有被評價為著手的可能性，就是刑法可罰性的真正始點，論者認為此一論證並非特例，未遂教唆之. al. n. v i n ，從而在「前置說」之觀點下，原因自由行為毋寧只是某些 Ch engchi U. 規定亦是同此論理. 52. 涉及欠缺責任能力行為態樣而已，並不需要另一套特殊評價標準或理論。. 補充說明，有學者認為在我國刑法脈絡下援引「間接正犯說」可能有所疑問，原因在於德國刑法之所以發展出「間接正犯說」之概念，係因德國刑法第 25 條第 1 項有閒接正犯明文規定，而有其論證上的實益，然而我國刑法並未有間接正犯之法規範，且間接正犯理論之援引上，也會面臨己手犯解釋等技術難題，故宜以「前置說」解釋為宜53。. 薛智仁，同註 5，頁 45-48。盧軍傑，同註 48，頁 173-174。 53 蔡聖偉，「醉」無可赦-原因自由行為案例的審查模式，月旦法學教室第 139 期，頁 29，2014 年 5 月。 18 51 52. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(27) 循此，依「前置說」之論理，當行為人對其自陷責任能力欠缺後可能會違犯法定構成要件行為一事具預見可能性，就此便可建構並解釋為何得將原因行為階段理解為構成要件之著手，然而到此也僅說明著手部分之問題，採取「前置說」之學者認為「原因行為必須在客觀上與法律構成要件行為之實現具有因果關係及客觀歸責」54，才能正當化對於原因行為階段之可罰性，否則假使不論行為人有無飲酒，具體法益侵害結果都同樣會發生，那麼飲酒就不會成為具體結果的一部份，至多只是一個周遭環境的關聯55。然而此一因果關係之建立卻存在高度質疑，蓋當一個人進入喝醉、吸毒等陷. 治政大之狀態會使我們難以說明飲酒等自陷行為與結果行為階段之構成要件行為間如立. 入責任能力欠缺狀態後，其有高度可能會喪失對自身的控制能力，此種無法控制. 何產生因果關係。就此問題，採取「前置說」之學者首先承認這其中之關聯性確. ‧ 國. 學. 實非以穩定自然因果法則為基礎而多少出於臆測，然而學者指出在迄今刑法討論. ‧. 中，當我們討論以心理媒介造成法益侵害案例時，針對其中心理因果關係之討論. y. Nat. 我們從未要求應與物理因果關係同樣穩定、肯定，否則將會放棄所有透過心理媒. er. io. sit. 介造成之法益侵害56，而針對此種心理因果關係應如何處理，學者認為應回歸因果關係理論之目的-「確定行為人對於法益侵害之可避免性」，進入此一討論便涉. al. n. v i n 及個人自由以及法益保護間之權衡，而在同時考量此二因素下之合理結論。 Ch engchi U. 學者認為合理之心理因果關係係指「行為人所創造的誘因是否已經實質上構. 成他人的行為決議」，亦即只要行為人對他人之動機形成有因果關係而具動機關聯性，便應肯定二者間之心理因果關係，至於他人是否最終受此動機影響對於因果關係之判斷並非重要；而將此概念援引至原因自由行為，只要行為人有將自陷無責任能力作為將犯罪計畫付諸實現的理由便足以建構原因行為及結果行為間. 薛智仁，同註 5，頁 55。許絲捷，同註 17，頁 44。 Sydow, Die actio libera in causa, S. 81.，轉引註自許絲捷，同註 17，頁 45。 56 學者舉例在教唆犯之例子中，我們雖然會說之所以處罰教唆犯係因其惹起正犯侵害法益之故意，但這中間之因果關係從來不是穩定、百分之百肯定的，但我們不會因此認為因為無法肯定正犯若無教唆犯之教唆就不會著手犯罪，我們就不處罰教唆犯，學者認為在刑法學上我們似乎從未堅持物理和心理因果關係應該採取同一標準。薛智仁，同註 5，頁 36。 19 54 55. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(28) 之因果關係57。第三款對於現行刑法第 19 條第 3 項之解釋「構成要件模式」透過不同論理建構前置行為時點至原因行為階段，其中「前置說」將自陷行為視為著手於構成要件行為之解釋方式似為我國多數學者所採 5859. 。最後在「構成要件模式」之觀點下，應當如何解釋刑法第 19 條第 3 項?採. 此說之學者認為固然本條規範上似非採構成要件模式，然而不妨以構成要件模式闡釋本條，亦即此一規定之意義不在創造同時性原則之例外，而係說明因故意或過失自行招致之行為亦有可能是「行為時」。. 治政大即行為人除於原因行為階段對於法益侵害具有故意外，於嗣後實現犯罪構成要件立至於如何適用本條，傳統採取此模式之學者多會提及「雙重故意理論」，亦. 時亦應具備故意始得論以故意犯，惟亦有不同見解60；然亦有採取「前置說」之. ‧ 國. 學. 學者認為既然原因自由行為之評價毋寧只要回歸既有著手理論、故意過失定義等. ‧. 歸責理論，若特別針對欠缺責任能力態樣之原因自由行為予以特別規定，將生掛. y. Nat. 一漏萬之疑慮，且現行簡略之法條文義可能使法官於適用時輕率認定行為人若係. 第 19 第 3 項並增訂自醉行為條款61。. n. al. 第二項罪責前置模式. Ch. engchi. er. io. sit. 自陷責任能力欠缺便一律認定渠等具備完整罪責，故最佳方式應係直接刪除刑法. i n U. v. 「構成要件模式」雖為我國實務及學界多數所採，然罪責前置模式認為不應放棄對於構成要件之解釋，有學者觀察若適用「構成要件模式」，在若干案件中常產生評價不足之問題，蓋「構成要件模式」之處理方式係將認定時點提前至前階段行為，然而行為人在喝酒時如果欠缺殺害被害人的明確意思，便難以構成故. 薛智仁，同註 5，頁 34-38。參張麗卿，原因自由行為適用疑義之分析，收錄於:刑法總則修正重點之理論與實務，元照出版，頁 405-406，2005 年 9 月版次 1。薛智仁，同註 5。王皇玉，同註 17，頁 329-330。 59 補充說明，有學者認為間接正犯說是為我國通說所採。林東茂，同註 17，頁 1-156。 60 薛智仁，同註 5，頁 53-54。 61 薛智仁，同註 5，頁 57-59，2017 年 9 月。類似見解，Ulfrid Neumann 著、王效文譯，犯罪行為人的罪責-心理的事實還是規範的罪責?，成大法學第 32 期，頁 82，2015 年 12 月。 20 57 58. DOI:10.6814/NCCU201900094.

(29) 意殺人責任，頂多構成過失犯，且若被害人幸運未至死亡結果，行為人最終只會被論以過失傷害刑責矣，在此可以發現，「構成要件模式」輕率的將認定時點提前之處理模式，可能無法忠實反映個案評價62。除此之外，「構成要件模式」亦忽略構成要件所具有立法管制之侷限功能，亦即為避免國家對於人民行為產生無止盡之管制，立法者會在構成要件中篩選出合理之入罪界限63，是以對於構成要件之遵守不應輕易廢棄。日本部分學說對此亦認為在原因自由行為之處理，本於罪刑法定主義對於構成要件的嚴格、明確解釋，是不可能將構成要件行為提前到原因行為64。. 治政大為為其構成要件行為，從而罪責前置模式面臨之問題，便係如何解釋行為人在結立是以有部分學者認為，即便是在原因自由行為此種特殊結構，仍應以結果行. 果行為是陷於責任能力缺陷狀態。. ‧ 國. 學. 第一款罪責要件前置說. ‧. 對此問題，採取此種模式之始祖德國學者 Hruschka 便提出「罪責要件前置. y. Nat. 說」，學者 Hruschka 原從習慣法、目的性解釋之方式論證，後來改從法制史及吸. er. io. sit. 收各個學者之見解後提出「責任歸屬法則」。所謂「責任歸屬法則」之內涵係分為「初階歸責」及「二階歸責」，所謂「初階歸責」係指行為人於行為時點具備. al. n. v i n 可被歸責的能力，卻仍違反構成要件所型塑的行為規範，此時只需以行為時點判 Ch engchi U 定歸責即可，謂之初階歸責。. 然而，若行為人於行為時點欠缺責任歸屬能力，且造成此狀態係行為人自行招致且可迴避，就此學者 Hruschka 認為構成要件不僅是規範社會成員之行為，也會要求行為人必須「使自己保持充分能力」，以避免自己因陷於無能力狀態而違反行為規範，是以若行為人是自行導致責任能力的欠缺，行為人便須負起全部. 許恒達，同註 27，頁 79-80。參許恒達，析論原因自由行為明文規範十年來的實務暨學理發展，收錄於:刑法總則修正十年之回顧與前瞻，新學林出版，頁 63，2019 年 4 月版次 1。 64 蔡孟兼，過失原因自由行為之研究，世新法學第一卷第二號，頁 456，2008 年 6 月。其中論者援引者為小野清一郎，原因における自由な行為，法學評論上卷，頁 175 以下，1938 年；以及植松正，刑法概論 I 總論再訂版，頁 230 以下，1974 年。 21 62 63. DOI:10.6814/NCCU201900094.