國立台灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
民意代表選出方式的性別積極平權措施：
談憲法上的性別平等與民主理論
Gender Affrimative Action for Legislative
Representatives: Gender Equality and Democratic Theory in Taiwan Constitution
研究生：張喬婷 Chang, Chiao-Ting 指導教授：黃昭元 教授 Advisor: Hwang, Jau-Yuan, S.J.D.
中華民國 99 年 1 月
January, 2010
謝辭
剛進入台大法研所時，課堂上印象最深刻的一句話，是來自於女性 主義法學的課，「沒有人天生就是女性主義者，每一位女性主義者都是 成為／變成女性主義者」。是的，我是一步一步成為女性主義者的；我 成為女性主義者的過程當中，每一步都在與自己過往的生命對話，每一 次回首，都在重新理解那些生命情境當中的意義。
十幾年以前的事情，為什麼會發生，記憶已經消失了，但那幅畫面 一直在我腦海中。國中的走廊，溫暖的冬陽斜照，某位與我熟識的老師 和我談話。她諄諄教誨，告訴我女孩子就算成就再高，最終的目的是在 於找一份安穩的工作，例如國中小老師，以及婚嫁。我溫順地聽著，心 裡卻不能理解，長期以來我對於學習與學知識的熱忱，以及那些良好的 表現，為何只換來師長如此微薄的期待（我想過要做的偉大行業可多著 呢）。
除此之外，生活中還有許多幽微細節，都在告訴我怎麼樣變成一個 可以得到肯定的女孩子。高中同學分享著誰誰每天洗澡時都要剃腳毛
（後來我看見文章形容這行為如同殺猪的前奏曲）、有家務要忙碌時眼 光總是看向女孩子、所有以男性為尊女子退到一旁的傳統儀式、那些跟 鞋、那些不抵抗的微笑和順從、那些男孩子得以自由闖蕩女孩子卻只能 投以嚮望眼光的世界。
大學時進入了社會工作學系，社會結構、性別和個人的關係才隱約 地被連結起來。社會學作為一門學習社會與人之間互動的學門，讓我學 習到兩件事情，第一，中立是一種迷思，面對現狀，我們都在選擇改變 或不改變；第二，個人的生活經驗往往不如我們想像中的獨特，這使得 我們不那麼孤單，也使得我瞭解到彼此個人經驗相連之間，存在社會結 構的共同影響。我開始知道，那些因為性別而被加諸在我身上的期許和 限制，很多女孩子也共同享有；而造成這些加諸於我們身上的期待和限 制，這個社會結構，並非必然一定得如此，它是可以被改變的。雖有這 層初淺的理解，我仍年輕懵懂，有憤怒有熱情，同時膽怯和懦弱。不知 從什麼時候開始，我知道被女性主義者一詞形容的背後，含有社會的輕 蔑、嘲諷，因此我只敢稱自己性別平等主義者。
在北大法研的一年當中，唯一我銘記在心的報告，是第一次開始關 心憲法當中民意代表選出方式積極平權措施的報告。在那篇課堂報告當 中，我得到任課教師的評語是，謝謝喬婷以女生的觀點來與我們分享她 的想法。輕輕的話語，我的論理和嘗試變成心得分享；藉著冠上性別之
名，被無聲地推到正統法學論述殿堂的邊緣。
台大法研所學習女性主義法學的過程，是女性主義的正式啟蒙。透 過大量閱讀女性主義的經典，更深刻理解到我與許多女性共同享有的那 些經驗，如何影響與形塑我們自身和我們夢想的形狀；在性別刻板印象 社會當中所做好的那一個個模範女性的空殼，如何耐心地透過一點一滴 的性別角色扮演的搓揉，等著我們自動就定位。透過平等權以及女性主 義法學的學習，我更理解性別與法律之間的緊密連結，以及我們的法律 如何在缺乏性別敏感的情況下深刻影響每個受其影響女性的生活。
女性主義為我提供了生命當中的某些解答、讓我穿越時空地域感受 到彼時遠方某位女性主義者堅強的心靈，這門嚴謹、細膩、複雜的理論 與世界觀，提供對於社會的理解與願意起身改變的力量。正如范雲老師 課堂上所說，起於對女性主義的不理解，因此有些人只能將攻擊集中於 女性主義者；只能藉由將標籤貼在女性主義者身上，卻無法、也無能為 力，開啟與女性主義理論的真正對話。認知到此，我開始真心擁抱女性 主義者一詞在我身上的意義。女性主義對於社會結構的認識、不平、哀 傷、憤怒、以及希望改變這個世界的誠摯，我在翻開每一書頁時，感覺 到與她們並肩低語。特別是，每當我一思及不久以前，那些女孩、女人 們，在倡議性別平等的道路上，踽踽獨行，可能看不見星光、看不見改 變的可能、感覺到的不是同伴而是踉蹌，但仍堅持著一步一進、一步一 進時，我很難不期許自己尊重以及承接她們在我身上的印記和腳步。這 是這一本論文的初衷，也是支撐本論文完成的重要推力之一。
本論文的其它重要推力，毫無疑問，我首先要致謝於我的父母親。
數十年來，我總在凝視她們的臉頰時，看見生命刻痕或是白髮的增加，
也總在她們出門工作的身影上，看見了執著於撐起這個家的溫柔和堅 毅。我記得他們在什麼時候笑過、在什麼時候流露失望的眼神過、記得 那些彼此學習如何適應改變的笨拙、記得她們粗厚的雙手，和她們付出 過那麼多那麼多的愛，雖然她們從來不說這個字。
接著感謝我的指導教授，黃昭元老師。我對於憲法的喜愛，起於他 所教授的大一憲法，他讓我感覺到憲法與生活、與人權保護的緊密相 關，略帶幽默的教學方式，則讓我不將法律的學習視為畏途。上了研究 所之後，有幸成為黃老師的指導學生，三年來跟隨黃老師學習平等權與 積極平權措施。黃老師總是讓我看到師長對於學生的照顧和關心，如何 可以激勵一個學生一直往前走；此外，督促學生往前走的，還有老師嚴 謹的治學態度、對於法律的思考熱忱、以及一步步的深入分析。我很榮 幸也十分高興，能在黃老師的指導下完成本論文。也感謝王曉丹老師、
陳昭如老師、黃長玲老師、范雲老師，曾經在論文的探索過程當中，給
予過我極富啟發與鼓勵的對談和建議。
然後，感謝偉立，我們曾經有過的那些討論，激發了本論文研究動 機，我們曾經在追求理念上的彼此鼓勵，使得我成為一個更知道自己方 向、更能給予自己勇氣的人。感謝阿晏，妳讓我看到了不同的世界，一 番跋山涉水後，仍然和我一起走在這段美麗的人生旅程上。感謝君華、
詩薇和小麥，那間門口貼著黑底白字要尊嚴反失業的 309 研究室裡，還 迴響著我們對於性別與平等之間的學術討論、基於強烈友誼信任的相互 嘲諷、鼓勵、還低吟著那些軟弱時刻的分享與扶持。還有太多想要感謝 的人們，感謝你們陪伴在我身邊、共同分享生命的風景，給予彼此力量 前行。想起有你們站在身旁，我總是微笑，這微笑，很美好。
最後，感謝我自己，謝謝妳有過的那些熱情、堅持和努力。
往後也請繼續加油。
本文摘要
本論文的主要目的，在於重新檢視我國法學論述近15 年來反對民意代表選 出方式性別積極平權措施的依據，並在我國憲法架構之下，闡釋此種措施與我國 性別實質平等觀和參與式民主觀之間的關係。
近幾十年來，在國際社會當中，將女性民意代表代表不足視為歧視和排除的 結果，是不平等與不民主的展現，各國政府積極採取措施來彌平此等不足，目前 世界上已有超過100 個以上的國家和政黨採取了民意代表選出方式的性別積極 平權措施。此種措施雖在英國法院、法國憲法委員會遭遇挫折，卻因此引發英國 修改法律和法國修改憲法，來容許此種措施、解決此種措施合憲性的爭議。
我國憲法雖自立憲之初即有婦女保障名額的規定，卻未能使得此種措施的相 關爭議落幕：近15 年來，政治學界和民間性別平權運動團體卻著眼於目前保障 比例過低，無法發揮實效，而倡議此種措施的改進；與此同時，法律學者紛紛從 立憲論的層面，主張此種措施應予廢除。
法律學界主要反對民意代表選出方式性別積極平權措施的理由有三，分為事 實層面的理解和規範價值的評價兩個層次。在事實層面的理解部分，法律學界主 張台灣社會性別已經平等，以及女性民意代表不足並非結構性歧視所致。規範價 值的評價，包含認為此種措施違反憲法性別平等，以及違反憲法民主原則兩部 分。在前者，法律學說主張我國憲法平等權不保障事實上平等、僅保障個人、機 會的平等，民意代表選出方式的性別積極平權措施追求事實平等的實現、保障團 體、結果的平等，故不符合我國憲法平等權意旨。在後者。法律學說主張憲法民 主原則為票票等值和多數決，此種措施不符此二原則，違反憲法的民主原則。
關於事實層面的理解，鑑於法律作為一門規範學，我國的法學研究卻很少嚴 肅面對事實究竟為何的理解，本文引入了實證資料，證立我國目前性別結構仍然 嚴重傾斜，女性民意代表長久以來代表不足，即是因為此種結構性歧視所致。結 構性歧視跨越了個人，亦非個人努力所能有效扭轉，因此需要透過審慎的制度設 計，來克服此種結構性歧視，向性別平等的社會實質跨進。
形式平等觀在面對社會歧視時，認為法律的相同對待視同為平等，將法律上 的不同對待視同為歧視。然而，實質平等觀批評形式平等觀忽視了法律上的相同 對待在性別結構失衡的社會當中，只是在維持現有結構優勢者的地位，欠缺對於 現實狀況不平等的挑戰。我國憲法自始即採取實質平等觀，要求國家要認識現實 社狀況的不平等，並採取積極措施來消弭此種不平等，使得社會上的人民得以真 正因為憲法平等權的宣示而享受相同的尊重與尊嚴。即使如同學說上主張我國憲 法平等權是在追求個人機會平等，我國憲法的立憲、歷屆修憲過程以及憲法文字 的規範架構，也已經清楚宣示：民意代表選出方式性別積極平權措施正是實現此 種平等理念的適宜手段。
此外，民主原則除了形式平等的票票等值與多數決以外，也重視多元與參 與。在近代審議式民主觀的理解底下，民主的深化在於審議與思辨以獲得決策正 當性的過程；而要獲得真正的審議與思辨，便必須使得社會當中多元的觀點都得 以在政治決策過程當中被聽見、被考慮。因此，在權力結構不均的社會底下，我 們希望得以適當的制度設計，開啟政治平等和社會平等良性循環，便應該使得原 本被排除於政治場域之外的團體得以被納入、平等地政治場域當中發聲、參與決 策的討論。我國憲法雖未言明其民主觀，但從憲法與民主相關的制度設計，即可 推知我國憲法在重視國會多元觀點的參與，與當代審議式民主觀接軌。我國實證 經驗上也證實，女性民意代表在政治場域當中的現身，改變了原本由男性獨佔的 國會議程，使國會的關懷更關照到全民的需求；女性民意代表由於其與社會性別 結構失衡下的女性選民的感同身受，致使我國女性民意代表在性別相關法案當中 貢獻良多，應證了存在政治與觀點代表理論，也實現該理論所欲追求的政治平等 與社會平等互相增強的目標。
事實上，實質平等與重視參與的民主觀，在我國憲法底下並不是兩個獨立不 相關的概念或是原則；它們都指出我國憲法重視社會現實的不平等，並希望藉由 憲法等相關制度設計，來解決此種結構性不平等所造成的歧視和排除。其中，我 國憲法特別關懷民主過程當中，此種歧視和排除所造成的社會不平等和政治不平 等的惡性循環，並透過憲法相關制度設計，致力於彌平此種不平等。民意代表選 出方式的性別積極平權措施，正是我國憲法對於性別採取實質平等觀，以及對於 民主原則採取參與式民主觀的交集與展現。
關鍵字：婦女保障名額、性別比例原則、性別平等、實質平等、審議式民主、
積極平權措施、優惠性差別待遇。
Abstract
The objective of my thesis is to review the arguments in Taiwan which oppose gender quota of legislative representatives. I try to reconstruct the relations between this measure, substantial equality and participantory democracy under the Taiwan constitution.
Recently, the international society regards the phenomenon of
under-representative of women in legislator as the consequence of discrimination and exclusion, and thinks this means the inadequacy of equality and democracy. Many governments take positive measures to change the situation, and until now, there are over 100 countries and political parties have gender quota for legislative
representatives. Although British court and French Constitutional Council announced this type of affirmative action invalid, the opinion of the judges brought about the amendments of British law and French Constitution to allow this measure and solved the related disputations.
The gender quota of legislative representatives has been part of our constitution since the establishment, but this truth does not end the discussion of the measure.
Political scholars and organizations pursuing for gender equality in non-governmental circles advocate that the truth that the proportion of our female legislators has
outnumbered the gender quota in the law and constitution means this measure cannot have its effect now, and therefore this measure should be improved. On the contrary, in the latest 15 years, law scholars argued against gender quota of legislative
representatives.
There are three reasons for the abolishment of gender quota of legislative representatives. The first is about the understanding of the truth. The law scholars think that there is no gender inequality in Taiwan, and under-representative of female legislators is not the result of systematic discrimination. The second reason is that law scholars think that this type of affirmative action violate the principle of gender equality in the constitution. They think the principle of gender equality in the constitution does not include the fulfillment of social equality, and just pursue the equality of individual opportunities. Gender quota of legislative representatives aims at seeking for de facto, group, and result equality, and is not in the scope of
constitution prorection. The third reasons is that law scholars think that the principle of democracy in the constitution means equal vote and majority, and gender quota of legislative representatives does not conform to this kind of democracy.
Althought the science of law belongs normative study, the tradition of
jurisprudence in Taiwan usually ignores the understanding of the reality. Therefore my
thesis tries to contend through empirical data to prove that the gender structure of Taiwan society is still highly imbalanced, and this causes under-representaive of female legislators. The systematic discrimination transcends individuals, and we need to overcome this systematic discrimination via prudent institutional design to get on for a more equal society.
Facing social discrimination, formal equality views equality as the same treatment, and views different treatments as discriminatory. However, substantial equality criticizes that formal equality neglects that the same treatment in an unequal society only perserves the status quo of the privileged, and does not challenge the unjust power structure. Our constitution stands for substantial equality from the beginning. Our constitution asks our nation to recognize the unequal reality, and to take affirmative action to eliminate discrimination to make sure that our people could enjoy genuine respect and dignity which our constitution declares that everyone deserves. Even if we accept that our constitution aims at the equality of individual opportunities, the process of the development and the text of our constitution indicate that our constitution thinks that gender quota of legislative representatives is suitable for the fulfillment of this kind of equality.
Besides equal vote and majority, the content of democracy includes diviversity and participation. In terms of deliberative democracy, the deepening of democracy lies in the process of gaining the legitimacy of political decision through deliberation and speculation. If we want genuine deliberation and speculation, pluralistic
perspectives in our society must be heard and taken in to consideration in the process of political decision. Hence, we should redesign the institutional mechanism to
include the excluded social group and let them be able to voice for themselves equally in the political arena. The adequate measure is the turning point leading us to a society in which social equality and political equality could reinforce each other. We can infer from the regulations relating to democracy in our constitution that diversity and participation play an important role in the understanding of democracy in our
constitution. Our empirical data shows that the presence of female representatives has changed the agenda of the Congress. Identifying with other women in the same unequal gender power structure, the female legislators have made significant contributions during the formulation of gender-related acts. The story of the
hardworking and colleberation of female legislators manifest the theory of the politics of presence of Anne Phillips and the theory of perspective representation of Iris Young, and achieve the goal of reinforcing social equality and political equality of the two theories.
In Fact, substantial equality and participantory democracy are not independent
concepts under our constitution. They both indicate that our constitution is concerned with social inequality, and hopes to resolve this kind of discrimination and exclusion through law. The vicious circle between social inequality and political inequality is one of the main issue that our constitutiton takes seriously and want to take positive measure to smooth away. Gender quota of legislative representatives is the
intersectional consequence of the approach of substantial equality and participatory democracy under Taiwan constitution.
Keywords: gender quota, affirmativeaction, positive action, substantial equality, gender equality, deliberatative democracy.
簡目
簡目 ... I 詳目 ... II
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究緣起與問題提出 ... 1
第二節 問題意識與研究範圍 ... 5
第三節 我國制度簡介與文獻回顧 ... 6
第四節 本論文架構與章節安排 ... 18
第二章 憲法性別平等條文的背景：之間與平行的那些故事 ... 21
第一節 憲法與性別平等相關條文制定背景及同時期的台灣社會 ... 22
第二節 1950-1970：義務取代權利，救國持家一肩挑的妻母 .... 29
第三節 1970 至今：新女性主義拓荒運動及其後繼 ... 35
第四節 小結：結構性歧視導致女性代表不足 ... 49
第三章 民意代表選出方式性別積極平權措施與憲法平等權 ... 65
第一節 民意代表選出方式性別積極平權措施在學說上的爭議 . 65 第二節 我國憲法、大法官解釋 與民意代表選出方式的性別積極 平權措施 ... 66
第三節 不同平等觀與積極平權措施 ... 72
第四節 比較法之啟示 ... 88
第五節 我國憲法性別平等觀的意涵 ... 99
第四章 民主理論、代議民主與政治領域的性別積極平權措施 .. 103
第一節 民主的定義與民主理論 ... 104
第二節 女性主義對於民主理論的對話 ... 113
第三節 代議政治理論 ... 117
第四節 實證研究經驗的回顧：女性代表對於政治議程的影響 ... 127
第五節 小結：我國憲法採取重視參與的民主觀， 兩性立委表現 應證存在政治及觀點代表理論 ... 138
第五章 我國憲法的性別平等與與民主原則的匯流 ... 149
第一節 我國憲法的性別平等與與民主原則的匯流 ... 149
第二節 民意代表選出方式性別積極平權措施的可能界限與建議 ... 153
第三節 本文研究限制與未來展望 ... 158
參考文獻 ... 162
詳目
簡目... I 詳目... II
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究緣起與問題提出 ... 1
一、 研究緣起：法律學與政治學看法大不同？ ... 1
二、 國際條約倡議民意代表選出方式的性別積極平權措施，許多國家 響應 ... 2
第二節 問題意識與研究範圍 ... 5
一、 本論文之核心問題意識 ... 5
二、 研究範圍 ... 5
第三節 我國制度簡介與文獻回顧 ... 6
一、 我國制度簡介 ... 6
（一） 憲法對於平等權與民意代表選出方式的性別積極平權措施相 關規定... 6
1. 1946 年的中華民國憲法原貌 ... 6
2. 2010 年的中華民國憲法 ... 7
（二） 法律中民意代表選出方式的性別積極平權措施相規定... 7
二、 我國相關學說回顧 ... 8
（一） 對於社會情況的認知不同... 8
（二） 對於憲法平等權的理解分歧... 9
（三） 對於政治平等或是民主原則的詮釋不同... 10
三、 文獻評析 ... 11
（一） 欠缺社會事實的真正理解，未能將規範與規範對象連結.... 11
（二） 憲法平等權的意涵以及性別平等的內涵，仍然曖昧不明.... 12
1. 憲法平等權的意涵以及探究方法 ... 12
2. 憲法性別平等的意涵以及探究方法 ... 15
（三） 對於民主原則的理解，稍嫌空泛而狹隘... 15
1. 民主原則和選舉平等不只包含多數決，也包含多元的理念 ... 16
2. 未能關照代議原則的演變及相關論證 ... 17
第四節 本論文架構與章節安排 ... 18
第二章 憲法性別平等條文的背景：之間與平行的那些故事 ... 21
第一節 憲法與性別平等相關條文制定背景及同時期的台灣社會 ... 22
一、 性別平等入憲：革命時期的患難同志 ≠ 權力平等分享的同伴 22 （一） 革命思潮帶動部分女性覺醒與投身... 22
（二） 革命成功後，女性參政權與性別平等入憲被拒... 23
（三） 1931 年，性別平等首度取得準憲法地位，婦女保障名額呼聲
相隨... 24
（四） 1947 年，婦女保障名額與性別平等一同入憲... 24
二、 同時期的台灣：第一波本土婦運 ... 25
（一） 中國文化影響下女性地位低落、日本殖民動員為解放先聲 26 （二） 第一波民間本土婦運：受到中、日的影響，但略有不同.... 26
1. 日本婦運思潮的影響 ... 26
2. 中國婦女運動的影響 ... 26
3. 台灣社會的情況：同中有異 ... 27
三、 小結：性別平等與婦女保障名額入憲之後，接下來的故事？ ... 28
第二節 1950-1970：義務取代權利，救國持家一肩挑的妻母 ... 29
一、 社會背景 ... 30
（一） 官方主導：婦工取代婦運、女性當自強... 30
（二） 官方主導：肯定傳統分工中犧牲奉獻、賢妻良母的女性形象 ... 30
二、 女性參政 ... 31
（一） 婦女當選名額的規定及其影響... 32
（二） 女性政治人物的圖像... 32
1. 參政的熱忱 ... 32
2. 保障名額累積政治實力，之後得不靠保障名額當選 ... 32
3. 當選人數在婦女保障名額附近，遭遇因性別而生的參政障礙 . 33 3.1 家庭照顧責任與政治生涯的衝突 ... 33
3.2 酒場文化阻止女性進入決策場域 ... 33
4. 問政範圍廣泛，對於女性議題友善 ... 33
三、 小結 ... 34
第三節 1970 至今：新女性主義拓荒運動及其後繼 ... 35
一、 社會與性別背景 ... 35
（一） 經濟起飛，女性進入公領域者漸多，但遭社會父權抵抗.... 35
（二） 1970 年代新女性主義的迴響、反挫與沈寂... 36
（三） 1980 年代至今：革命尚未成功，同志仍須努力... 37
1. 在孤獨中展開的婦運，一路披荊斬棘 ... 37
2. 台灣社會性別結構至今仍不平等 ... 38
2.1 教育上的性別差異 ... 38
2.2 職場上的性別差異 ... 38
2.2.1 女性勞動參與率低，主因是家庭照顧責任... 38
2.2.2 雇用機會的性別不平等... 39
2.2.3 工作待遇的性別不平等... 39
2.2.4 職場性騷擾... 40 2.3 私領域的家庭照顧責任未有放鬆—母親的青春年華，是蠟燭
兩頭燒 ... 40
3. 對於不平等論述上的典範轉移：個人歸因→結構歸因，引致性 別立法運動 ... 41
二、 女性立法委員的圖像 ... 42
（一） 女性立法委員一直居於國會少數... 42
（二） 因性別而生的參政障礙... 43
1. 國會大門外對於女性參政的阻礙 ... 43
1.1 家庭父權的阻礙 ... 43
1.2 社會上的性別歧視 ... 44
1.3 家庭照顧責任與政治生涯的衝突 ... 45
2. 國會大門內對於女性參政的障礙 ... 46
2.1 政治場域內的性別歧視 ... 46
2.2 政治場域內的非自願性別分工 ... 47
2.3 酒場文化阻止女性進入決策場域 ... 47
2.4 政治場域內的性騷擾 ... 47
（三） 女性立法委員對於保障婦女當選名額的看法... 48
1. 補償過去以及現存的不平等狀況 ... 48
2. 鼓勵女性參政效果 ... 48
第四節 小結：結構性歧視導致女性代表不足 ... 49
一、 結構性歧視的定義 ... 49
（一） 全面性地存在於社會模式當中，複製現有的不平等... 50
（二） 不容易被直接辨識... 51
二、 質疑女性的參政興趣，為起於性別歧視的區分 ... 51
三、 阻止女性投身政治參與的結構性歧視 ... 53
（一） 政治社會化理論... 53
（二） 資源論... 54
（三） 角色衝突論... 55
（四） 結構論... 56
四、 結構性歧視的分析架構與民意代表選出方式的性別積極平權措施 ... 57
（一） 補償正義與民意代表選出方式的性別積極平權措施... 58
（二） 分配正義與民意代表選出方式的性別積極平權措施... 60
（三） 多元民主與民意代表選出方式性別積極平權措施... 60
五、 我國憲法因應結構性歧視所採取的民意代表選出方式性別積極平 權措施 ... 61
第三章 民意代表選出方式性別積極平權措施與憲法平等權 ... 65
第一節 民意代表選出方式性別積極平權措施在學說上的爭議 ... 65 第二節 我國憲法、大法官解釋 與民意代表選出方式的性別積極平權措施
... 66
一、 憲法第 7 條列舉之分類標準從嚴審查？ ... 66
二、 大法官解釋、差別待遇與性別平等的審查標準 ... 66
（一） 憲法平等權禁止「不合理」的差別待遇，而非差別待遇本身 ... 66
（二） 如何判斷積極平權措施是否「合理」：釋字第485 號解釋所提 的標準空洞... 67
（三） 釋字第 365 號解釋無法作為追求民意代表選出方式性別積極 平權措施的審查標準... 69
（四） 性別平等相關規範與民意代表選出方式的性別積極平權措 施，雖為憲法明訂，卻未能弭平爭議... 70
（五） 釋字第 626 號解釋與釋字第 649 號解釋，未解決積極平權措 施的爭議... 70
第三節 不同平等觀與積極平權措施 ... 72
一、 憲法的平等權所保護的是法律上平等還是事實上平等 ... 74
（一） 追求事實上平等的法律，是否為法律地位上的平等？... 74
（二） 事實上平等在我國憲法的定位：基本權利與基本國策共同構 築憲法價值... 75
二、 憲法平等權是追求機會平等還是結果平等？ ... 76
（一） 結果平等和機會平等的定義... 76
（二） 法律相等對待並不等於機會平等，差別待遇也不等於結果平 等... 77
（三） 結果平等和機會平等之間有時具有因果關係... 78
（四） 積極平權措施正是在追求機會平等... 78
三、 憲法平等是個人平等還是群體平等？ ... 79
（一） 平等權本來就涉及分類和群體... 79
（二） 積極平權措施以「與群體相關」的屬性為分類標準，追求個 人平等... 80
1. 個人與群體之間息息相關 ... 80
2. 我國憲法即以「性別」這個群體特徵做為分類標準，追求個人 平等 ... 81
四、 反向歧視足以挑戰積極平權措施的合理性？ ... 82
（一） 反向歧視的定義... 82
（二） 差別待遇違反 equal treatment，歧視違反 treatment as an equal ... 82
（三） 積極平權措施是為了追求平等，並非歧視... 83
五、 小結 ... 85
（一） 對於形式平等觀的省思... 85
（二） 實質平等與反壓迫... 87
第四節 比較法之啟示 ... 88
一、 歐盟法院從形式平等傾向實質平等：從 Kalanke 案到 Marschall 案 ... 88
二、 憲法明文採取性別實質平等取向者：德國和加拿大 ... 89
三、 性別實質平等取向操作的範例：南非 Hugo 案 ... 90
（一） 本案事實... 90
（二） 法院見解... 91
（三） 不同意見書（Kriegler 大法官） ... 91
（四） 協同意見書（O’Regan 大法官主筆） ... 92
（五） 本案評析... 93
四、 各國民意代表選出方式性別積極平權措施的具體介紹 ... 94
五、 英國、法國與阿根廷：法院採取形式平等，引發修憲容許民意代 表選出方式性別積極平權措施 ... 95
1. 英國：法院宣告政黨自願採取民意代表選出方式的性別積極平 權措施違法，引起修法 ... 95
2. 法國：憲法委員會宣告法律中的民意代表選出方式性別積極平 權措施違憲，引起修憲 ... 97
3. 阿根廷：修憲肯認民意代表選出方式性別積極平權措施的合憲 性，解決爭議 ... 98
4. 小結 ... 99
第五節 我國憲法性別平等觀的意涵 ... 99
第四章 民主理論、代議民主與政治領域的性別積極平權措施 ... 103
第一節 民主的定義與民主理論 ... 104
一、 古典民主理論 ... 105
二、 近代民主理論 ... 105
（一） 功利主義的民主理論... 106
（二） John Stuart Mill 及以降的民主理論 ... 106
三、 現代民主理論 ... 107
（一） 菁英民主理論... 107
（二） 審議式民主理論... 108
1. 對於菁英民主理論的省思 ... 108
2. 審議式民主理論的基本理念：透過溝通、追求共識，為民主的 正當性基礎 ... 109
3. 奠基於看見多元差異的審議式民主 ... 109
3.1 承認政治與民主的關係 ... 109
3.2 承認政治對於形式平等民主的批評 ... 110 4. 審議式民主以「容納」做為深化民主正當性以及溝通的前提
... 111
4.1 容納與深化民主 ... 111
4.2 容納與溝通 ... 113
第二節 女性主義對於民主理論的對話 ... 113
一、 重視競爭的民主理論，將女性的參與排除於民主定義之外 ... 114
二、 傳統民主理論不夠重視女性代表不足一事 ... 115
1. 女性低度代表正顯示了目前民主仍是具有排除性的 ... 115
2. 與審議式民主合流，重視差異與容納 ... 116
第三節 代議政治理論 ... 117
一、 代議政治：關注代表者和被代表者之間的關係 ... 118
二、 代表者與被代表者之間的連結：在未具體授權之處，存在政治 (politics of presence)即具重要性 ... 119
三、 代表者與被代表者之間的連結：存在政治(politics of presence)和意 見政治(politics of ideas) ... 119
（一） 存在政治和意見政治之間的關連... 120
（二） 存在政治、差異政治與性別... 121
四、 代表者與被代表者之間的連結：觀點代表與性別 ... 123
（一） Iris Young 對於代表的分類：利益代表、意見代表和觀點代表 ... 123
（二） 不平等的結構，證立了觀點代表... 124
1. 不平等的結構，造成不同的社會觀點 ... 124
2. 不平等的結構，造成不同性別具有不同的性別觀點 ... 125
3. 觀點代表理論下的制度設計—群體代表 ... 125
五、 小結 ... 126
第四節 實證研究經驗的回顧：女性代表對於政治議程的影響 ... 127
一、 國外經驗：女性議員帶入了和男性議員的不同關懷與立法議程 ... 127
二、 代表本質性的實踐：臺灣的實證經驗 ... 128
（一） 議員對於自己與選民的態度認同... 129
1. 對於普遍議題的態度 ... 129
2. 對於性別議題的認同 ... 129
2.1 女性立委的感同身受 ... 129
2.2 男性立委的「讓位」 ... 130
（二） 相關法案投入的量... 131
（三） 議員在相關法案投入的質... 133
1. 影響立委對於性別相關法案態度的因素 ... 133
1.1 立委個人的性別意識 ... 133
1.2 政黨態度 ... 133
2. 不同性別、不同表現：性別平權法案多由女性主導與推動 ... 134
3. 不同性別、不同表現：女性立委推動性別平權法案，男性立委 阻擋 ... 135
（四） 以「性別工作平等工作法」的個案分析為例... 136
1. 女性立委在參與數量上，高於男性立委 ... 136
2. 女性立委支持與推動，男性立委立場則否 ... 136
第五節 小結：我國憲法採取重視參與的民主觀， 兩性立委表現應證存在 政治及觀點代表理論 ... 138
一、 以往沒有被說清楚的民主概念 ... 138
二、 從民主理論理解我國憲法民主理念的內涵 ... 140
（一） 我國憲法民主理念重視參與和多元... 140
（二） 關於民主原則幾個爭議的釐清... 142
1. 選民的選舉自由、被選舉人的被選舉自由 ... 142
2. 一人一票、票票等值 ... 143
3. 規範政黨的提名自由 ... 143
三、 存在政治在台灣：女性民意代表為女性發聲 改變性別政策版圖 ... 145
第五章 我國憲法的性別平等與與民主原則的匯流 ... 149
第一節 我國憲法的性別平等與與民主原則的匯流 ... 149
第二節 民意代表選出方式性別積極平權措施的可能界限與建議 ... 153
一、 民意代表選出方式性別積極平權措施的可能界限 ... 153
（一） 我國目前民意代表選出方式的性別積極平權措施... 153
（二） 民意代表選出方式性別積極平權措施的下限... 154
（三） 民意代表選出方式性別積極平權措施的上限... 155
二、 本文對於民意代表選出方式性別積極平權措的建議 ... 156
（一） 我國民意代表選出方式... 156
（二） 對於民意代表選出方式性別積極平權措的檢討與建議... 157
第三節 本文研究限制與未來展望 ... 158
參考文獻 ... 162
表目錄 表一 2008 年第 7 屆兩性立法委員現任優勢表…… ……… 56
表二 各國民意代表選出方式性別積極平權措施概要……… 95
表三 2004 年性別平等教育法提案、連署立委性別差異之比較………… 132
表四 2009 年育嬰留職停薪津貼法案提案、連署立委性別差異之比較… 132 圖目錄 圖一 性別不平等的長久歷史 與 新興起的性別平權運動………22
圖二 新興起的性別平權運動中的婦運斷層………30
圖三 1970 年新女性主義至今 ……… 35
圖四 歷屆立法委員中兩性立委之比例………43
圖五 近十五年來女性人權與女性政治參與人權指標………50
圖六 兩性立法委員提案比例與提案量之差異……… 131
第一章 緒論
「人類自諾亞以後，凡事都由兩性共同完成，唯有統治一事除外，而世界為 此一直受苦。」1
第一節 研究緣起與問題提出
一、 研究緣起：法律學與政治學看法大不同？
這篇論文，起於四年前我和一位就讀政治系的朋友間的對話，那時候我正在 為課堂報告的題目煩惱，我提出來說想要寫婦女保障名額與平等權的問題，我的 朋友十分不解，問我這個題目有什麼爭議，我告訴他說似乎有不少法律學者認為 這個制度和憲法平等權不符，不應該繼續存在。我的朋友因為我的說法而感到驚 訝，他說這個問題在政治學領域看法大不相同；在政治學領域裡面，兩性參政不 平等是一個既存的事實，透過制度設計促進兩性參政平等，是共同追求的目標；
政治學的爭論只在於，怎樣的制度設計才得以更加接近這個目標的實現。他並不 理解為什麼婦女保障名額在法律學界會產生可能與平等權衝突的問題。
聽到他這麼說，換我感到驚訝與疑問了。婦女保障名額制度在法律論述上，
是一個充滿爭議的議題，到了政治學領域內卻是一個大致上被肯認的理念嗎？抱 持著這樣的疑問，我開始尋找政治學與婦女保障名額相關的討論。結果除了映證 法學論述與政治學論述對於婦女保障名額這個議題，具有取向上差異以外，我還 發現了幾個政治學領域關於婦女保障名額論述上的特點。
首先，政治領域當中有許多十分重視女性代表不足的問題，並認為這是一個 應該要被解決的問題的文獻；在國際社會當中，女性立法委員的比例也已經被視 為國際性別權力測度(Gender Empowerment Measure)的四大指標之一。面對目前 台灣國會當中，女性立法委員的比例佔不到三分之一的情況，女性代表不足，在 我國確實被視為是需要解決的問題。其次，在政治學的論述當中，大致上倡議揚 棄婦女保障名額這個用語，主張應該要以「性別比例原則」代之，因為婦女保障 名額的目的是保障女性，而性別比例原則的目的則是促進性別均勢，除了同時保 障男性與女性之外，其背後的精神更在於體現女性的弱勢是社會結構上的弱勢，
而非能力上的弱勢，因此制度的設計應該著重於性別正義的實現，而非將女性視
1 Bella Abzug，美國前國會議員、婦女環境與發展組織(WEDO)發起人，為第一屆至第三屆聯合 國主辦的世界婦女大會(The United Nations’ World Conference on Women)的重要人物。此段話引自 Bella Abzug 聯合國婦女地位委員會(UN Commission on the Status of Women)第 42 次會議的評 論，參http://womensstudies.homestead.com/Bellaspeech.html，最後瀏覽日：2010 年 1 月 12 日。
為需要保護的弱者。2第三，政治學者關心選舉制度的設計，會如何影響女性立 委的比例3；其結果發現，婦女保障名額做為我國選舉制度設計的一環，早期確 實達成促進更多女性投身政治的功效，但是80 年代中期以後，我國婦女參政人 數比例已經超過保障名額的要求，使得目前的民意代表性別積極平權措施度幾乎 已逐漸喪失其實質功效。4
面對這個追求性別均勢參與政治的理念，以及制度設計上的落後，政治學者 與性別平權運動者有志一同地提出應逐步提高性別比例設定的呼聲。5
值得注意的是，這個逐步提高比例的呼聲背後，學者和社會運動者都援引國 外的制度設計做為論理基礎之一6，這使得我們知道，國際上有許多的國家也關 心政治場域當中性別均勢的促成以及相關制度應該如何設計等議題；我國只是這 個國際潮流當中的一個參與者。這也使得我開始進一步研究國際上對於性別政治 參與均勢的關懷是如何而起的、目前發展又是如何。
二、 國際條約倡議民意代表選出方式的性別積極平權措施，許多國家響應 國際上第一個提及兩性平等參與政治的是「消除對女性一切歧視公約 」 (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women，簡稱 CEDAW)，這是目前唯一全面性地規範女性人權的公約，其於 1979 年被聯合國 大會(General Assembly)通過。7
CEDAW 要求國家應採取積極措施來消弭對於女性的歧視，其中第 7 條規定 簽約國應採取各種適當的措施來消弭在政治領域和公共生活中對於女性的歧 視，特別是應力求使女性在投票權、參與政治決策、非政府組織等與男性擁有相 同的條件。參與政治決策部分，涉及了國際女性運動在政治上所設立的目標：性
2 黃長玲，從婦女保障名額到性別比例原則—兩性共治的理論與實踐，問題與研究，第 40 卷第 3 期，2001 年 5、6 月，頁 71-81；楊婉瑩，婦女的政治機會結構析論，國立中山大學社會科學 季刊，第2 卷第 4 期，2000 年冬，頁 79。
3 例如主要的兩種選制當中，比例代表制（Proportional Representation）、選區較大者、比起於簡 單多數決（Plurality and Majority systems）、選區較小者更有利於提高女性立法委員的比例。參見 楊婉瑩，同註2，頁 71-74；楊婉瑩，選舉制度對婦女參政影響之評估，理論與政策，第 14 卷第 4 期，2000 年 12 月，頁 75-78；MONA LENA KROOK, QUOTAS FOR WOMEN IN POLITICS:
GENDER AND CANDIDATE SELECTION REFORM WORLDWIDE 12 (2009); Manon Tremblay, Introduction, to WOMEN AND LEGISLATIVE REPRESENTATION: ELECTORAL SYSTEMS, POLITICAL PARTIES, AND SEX QUOTAS 1-13, (2008).
4 楊婉瑩，同註 2，頁 75-76；史倩玲，鼓勵女性從政 改善性別失衡，台灣立報，2009 年 12 月 14 日，http://www.lihpao.com/news/in_p1.php?art_id=36336。
5 黃長玲，同註 2，頁 80；胡若藹，論我國婦女保障名額制度—1949 年來的變遷，復興崗學報，
第82 期，2004 年 11 月，頁 376-379；呂秀蓮，以進階提昇辦法取代婦女保障名額，婦女新知，
第119 期，1992 年，頁 8-9；林文琪，婦女參政開步走，婦女雜誌，第 278 期，19991 年，頁 120-125。
6 楊婉瑩，由民主代議政治的理論與實踐檢視性別比例原則，人文及社會科學集刊，第 13 卷第 3 期，2001 年 9 月，頁 305-307。呂秀蓮，同註 5，頁 8-9
7 MARY BECKER, CYNTHIA GRANT BOWMAN, & MORRISON TORREY, FEMINIST JURISPRUDENCE: TAKING WOMEN SEROUSLY 1054-56 (2nd, 2001).
別主流化(Gender Mainstreaming)，亦即，在政府組織的各個層次都有適當數量的 女性，以使得政治決策和執行，能考量女性的利益、需求和關懷。8
雖然CEDAW 是最早提及兩性平等參政與國家責任之間關連的國際條約，但 一般在這個議題上被認為最具有影響性者，則是1995 年 9 月舉行於北京的聯合 國第四次世界女性大會(Fourth World Conference on Women, Beijing 1995)。此大 會發表了北京宣言行動綱領(Beijing Declaration and Platform for Action)，並由 189 個會員國無異議簽署通過。9
北京宣言行動綱領認為女性在政治生活中的平等參與，在促進女性權益的過 程扮演了重要的角色，但目前由於歧視性的態度、行為，以及不平等的權力關係，
導致女性在政治決策領域當中代表過低，這樣的制度與文化機制的排除應該要被 改變。該宣言將消弭歧視、促進平等的責任從個人轉移到機制上，要求政府應該 採取相關的措施，來確保女性在權力結構以及政策決定當中，得以有平等的機會 和充分的參與，同時也要求政府促進女性在參與政策決定和擔任領導者的能力。
此外，北京宣言行動綱領要求女性在政府各層級的代表應該要反應其人口比例，
因為這是確保女性利益被考量的必要要件。雖然有些國家的民意代表選出方式性 別積極平權措施早於本宣言，但本宣言可被視為是之後國際中此種措施潮流風起 雲湧的關鍵。10
在第四次世界女性大會以及北京宣言行動綱領之後，前期為CEDAW 所倡議 的性別主流化概念，也被歐洲各國所採用。歐洲理事會(the Council of Europe)，
做為歐洲人權宣言背後的組織，向來採取與歐盟注重個人做為經濟主體的權利不 同的取向，較強調個人做為政治主體的權利。歐洲理事會於1986 年召開了首次 歐洲兩性平等理事會部長會議，認為增進女性在政治領域的出現和參與，是民主 重要的要素；1988 年發表了性別平等宣言，要求歐洲理事會採取措施來促進女 性在各個政府層級的參與。隨著北京宣言行動綱領，歐洲理事會更明白肯認了性 別主流化，也進一步強調為了擁有民主正當性，在政府的各個層級都應含有50
％女性。例如1997 年舉行的第四次歐洲兩性平等理事會部長會議(the Forth European Ministerial Conference of the Council of Europe on Equality between Women and Men)發表了「性別平等是民主的重要原則宣言」(Declaration on Equality between Women and Men as a Fundamental Criterion of Democracy)；此宣 言再次強調性別平衡的代表是正義和真正民主的要求。到了2000 年歐洲共同體 委員會提出了一份建議，在這份建議當中提及長期以來女性代表不足是為民主不
8 Id. at 1054-56.
9 KROOK, supra note 3, at 3-4.
10 KROOK, id., at 3-4 ; Marian Sawer, Foreword, to WOMEN AND LEGISLATIVE
REPRESENTATION: ELECTORAL SYSTEMS, POLITICAL PARTIES, AND SEX QUOTAS XV ( 2008); Drude Dahlerup, Introduction, to WOMEN, QUOTAS AND POLITICS 4-5 (2006).
足之處，共同體應該採取行動來改變這個狀況。11
除了國際組織在理念上的響應以外，該宣言也實質上影響了許多國家紛紛投 身於民意代表選出方式性別積極平權措施的行列當中，導致許多國家和政黨採取 了性別配額政策。在1930 年到 1980 年代中間，只有 10 個國家採取性別配額政 策，1980 年代時增加了 12 個國家，但是到了 1990 年之後，多於 50 個國家都採 取了性別配額的政策，2000 年之後又有將近 40 個國家也採行了類似的措施。質 言之，目前世界上已經有超過100 國家有採取配額的政策，而其中四分之三的國 家是在最近15 年內開始採行性別配額政策的，由此可見北京宣言行動綱領的影 響力。12
從國際條約和組織的脈絡看來，兩性的平等參與從1979 年便已經被放入 CEDAW 的架構之中，做為性別平等的重要一環。然而這個議題真正受到實質的 重視，是起於1995 年北京宣言行動綱領，在此之後，歐洲理事會將兩性均勢政 治參與視為民主的基本原則，而世界上各國也接二連三地採行民意代表選出方式 的性別積極平權措施，希望藉此政策促進女性參政比例、達成兩性均勢政治參與 的目標。
其中值得注意的是，英國和法國的法院與此措施的相關判決：政黨自願採取 的民意代表選出方式性別積極平權措施，被英國法院宣告違反性別平等法；由國 家法律規定的民意代表選出方式性別積極平權措施，被法國憲法委員會宣告違反 憲法的平等保護。然而，在法院這樣的判決之後，民主社會的反對聲浪席捲而來，
對於平等內涵和民主理念的重新檢視，導致了英國增訂法律、法國開啟修憲程 序，容許民意代表選出方式的性別積極平權措施。
認知到女性代表不足的問題，並且進而採取措施試圖消弭此問題，而後引發 法律與政治學界給予民意代表選出方式性別積極平權措施不同的評價，此種趨勢 及其爭議正普遍存在全球國際當中。對於此種措施所產生的歧異意見，台灣其實 只是全世界追求兩性均勢代表、採取民意代表選出方式性別積極平權措施辯論當 中的一環。
11 BECKER, supra note 7 , at1057-58; KROOK, supra note 3, at 186; DECLARATION ON EQUALITY BETWEEN WOMEN AND MEN AS A FUNDAMENTAL CRITERION OF DEMOCRACY,
http://www.humanrights.coe.int/Equality/Eng/WordDocs/MEG-4%20(97)%2018%20Istanbul%20Decl aration.doc，最後瀏覽日：2009 年 11 月 20 日。
12 KROOK, id., at 3-4.
第二節 問題意識與研究範圍
一、 本論文之核心問題意識
從最初起於學科取向上的差異出發，法律學對於民意代表選出方式的性別積 極平權措施這個議題是從憲法平等權的角度切入，而政治學則是肯認性別均勢政 治參與的價值，並且進一步研究制度設計如何達成這樣的目標。這樣子的學科差 異，不僅僅出現在我國，當國際上許多國家採取了民意代表選出方式的性別積極 平權措施時，遭遇到法院以法律或是憲法平等權對其合法性加以挑戰。
然而，進一步分析國際上的趨勢，便為這個問題添加了更複雜的面向：當國 際條約透過平等理念追求的宣示，賦予追求性別均勢政治參與政策的正當性時，
國內的法院卻藉由平等權的闡釋宣告這些政策無效，這兩者都以平等做為理論後 盾，為什麼卻產生出這樣不同的結論？平等權是否擁有不同想像與詮釋的可能 性，導致對於這樣的措施擁有不同的看法？在英國、法國和阿根廷的平等權爭議 之後，這三個國家都藉由修改法律或是憲法平等權文字來開放對於民意代表選出 方式性別積極平權措施的容許性，這是否代表平等權的範圍透過這些法律和憲法 文字的修正，改變了其版圖？這些關於平等權理解的差異各是什麼、其背後的基 礎是什麼、而我國憲法又是如何看待平等權？
除了憲法平等權的爭議以外，我們也看到國際條約以及國際社會將代議民主 的再檢視、真正民主的要求等概念，納入在這些追求性別均勢政治參與措施的討 論當中，甚至也成為推動修改憲法的論述之一。這些理論和省思的具體內容為 何、又將如何影響我們對於追求性別均勢政治參與措施的理解？以及，我們對於 民主和代議政治理論的理解，可以如何具體填充憲法當中民主原則的意涵？
本論文即起於以上「憲法性別平等、民主原則，與民意代表選出方式性別積 極平權措施的關係為何？」這個問題意識，希望可以從此種措施出發，去理解這 三者之間是否有、以及如何交織與互動；以及在這樣的交織和互動下，這些措施 指示出了哪些我國憲法的價值規範。
二、 研究範圍
基於以上的問題意識，我將研究對象設定於民意代表選出方式的性別積極平 權措施。一來，我國憲法與法律對於政治領域追求性別均勢參與政治措施的規 範，目前僅出現於民意代表的選出方式，而不及於行政或司法等廣義的政治機 關，因此我國的爭議也多集中於此；前面對於國際趨勢的介紹，顯示出國際上的 爭議也多集中於此處；二來，民意代表是與憲法民主原則、政治民主原則最直接 相關的領域，而行政體系是否應該考量性別的均勢參與，則因為行政文官體系的 民主正當性是透過間接的民主正當性，也就是透過民選的總統以及立法院，經過 憲法的指派、同意等程序任命閣揆與內閣成員等，因此另外有「代表性文官體系
理論」13，在關注這個議題，與代議民主理論採取不甚相同的取同，無法一概而 論。
此外，我國是透過憲法以及法律規範當選人性別比例的態樣，這樣規範當選 人性別比例的制度，我國俗稱為婦女保障名額。但值得注意的是，並非我國所有 研究「婦女保障名額」的文獻都是在談論民意代表選出方式的性別積極平權措 施。這是因為部分學者將所有追求性別平等的積極平權措施(Affirmative Action) 都稱之為婦女保障名額，包含介紹德國就業領域的積極平權措施時，也使用婦女 保障名額一詞。鑑於不同領域的積極平權措施，可能涉及不同的正當基礎與爭 議，我在文獻研究方面，僅聚焦於民意代表選出方式的性別積極平權措施，以及 與此種措施有重要關連的論點。
第三節 我國制度簡介與文獻回顧
從前述對於國際趨勢的介紹當中可以看出，我國透過憲法以及法律規範當選 人性別比例的態樣，雖不屬於目前最普遍的態樣，但我國的民意代表選出方式性 別積極平權措施，相較於世界上目前追求性別均勢參與政治的趨勢，卻擠身於最 早透過憲法在立法機關中考量性別的國家之一，同時也是採取在較早期即有類似 政策的國家當中很普遍的措施，亦即，規範當選人性別的保留席次型態；在我國 憲法數次增修條文後，基本上還是維持此態樣。本文以下即簡介，我國憲法與法 律實務的發展與現況為何、而憲法、法律的實務、學說又是如何看待這樣子的措 施的呢？
一、 我國制度簡介
（一）憲法對於平等權與民意代表選出方式的性別積極平權措施相關規定 1. 1946 年的中華民國憲法原貌
我國憲法制定之初，就十分重視平等權。例如憲法第5 條規定：「中華民國 各民族一律平等」，第7 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、
黨派，在法律上一律平等」，明文揭示保障人民之平等權。除了在基本權利章宣 示我國憲法對於(性別)平等權的重視以外，也在憲法基本國策章中彰顯我國憲法 對於重視對於女性權益的重視，例如第153 條第 2 項規定：「婦女兒童從事勞動 者，應按其年齡及身體狀態，予以特別之保護。」、第156 條規定：「國家為奠定 民族生存發展之基礎，應保護母性，並實施婦女兒童福利政策。」
13 「代表性文官體系理論」是指文官體系的人力組成結構（如政治、經濟、社會等特徵），應該 具備社會人口的組成特性，即具有「消極代表性」，如此才能充分地代表社會上各類人員的利益，
反應各類人員的偏好，也就是具備「積極代表性」。參見余致力，性別差異對公共管理者任用之 影響：代表性文官體系的理論省思與實證探索，國家菁英季刊，第3 卷第 4 期，2007 年 12 月，
頁63-64。
除此之外，憲法對於女性的重視，在政治領域的參與更有具體的規範。除了 第129 條規定：「本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平 等、直接及無記名投票之方法行之。」明文賦予女性普選權以外，憲法第26 條 在國民大會的組成上規定：「國民大會以左列代表組織之：…七 婦女團體選出 代表，其名額以法律定之。」，以及憲法第134 條：「各種選舉，應規定婦女當選 名額，其辦法以法律定之。」，憲法規範在各個層級的立法議會當中，女性應佔 有一席之地。
2. 2010 年的中華民國憲法
經過半個世紀的更迭，我國憲法經過幾次增修。在（性別）平等權上，憲法 第7 條、第 153 條第 2 項、第 156 條並無更動，憲法增修條文第 10 條第 6 項則 增加了性別平等的重量，該條文規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女 之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」
關於女性參政的規範，由於國民大會已走入歷史，憲法第26 條婦女團體代 表的條文已不再適用，憲法第134 條各項選舉婦女當選名額的規範依然保留。在 憲法增修條文部分納入中央立法委員女性當選名額比例的規範；憲法增修條文第 4 條第 2 款後段規定：「前項…第三款14依政黨名單投票選舉之，由獲得百分之五 以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之，各政黨當選名單中，婦女不得低於二 分之一。」。在本規定當中，政黨不分區代表當選的立法委員當中，女性不得低 於50％，這使得女性立法委員將至少約佔全部立法委員的 15％。15
（二）法律中民意代表選出方式的性別積極平權措施相規定
我國的地方自治法規幾經變革，現在以地方制度法統一規範，該法第33 條 第4 項規定：「各選舉區選出之直轄市議員、縣 (市) 議員、鄉 (鎮、市) 民代表 名額達四人者，應有婦女當選名額一人；超過四人者，每增加四人增一人。」， 同條第5 項規定：「直轄市選出之原住民名額在四人以上者，應有婦女當選名額；
縣 (市) 選出之山地原住民、平地原住民名額在四人以上者，應有婦女當選名 額；鄉 (鎮、市) 選出之平地原住民名額在四人以上者，應有婦女當選名額。」。
此規定使得女性各地方層級的女性議員至少佔全部議員的14％-25％。16
14 憲法增修條文第 4 條第 1 項：「立法院立法委員自第七屆起一百一十三人，任期四年，連選得 連任，於每屆任滿前三個月內，依左列規定選出之，不受憲法第六十四條及第六十五
條之限制：…三、全國不分區及僑居國外國民共三十四人。」
15 依照憲法增修條文第 4 條第 1 項規定，我國立法委員包含直轄市、縣市、平地原住民及山地 原住民、全國不分區及僑居國外國民等代表，共計113 人。其中全國不分區及僑居國外國民代表 34 人，女性至少需佔 17 位，是為全部 113 位立法委員的 15％。
16 當地方層級應選出的議員在 3 位以下時，不適用地方制度法女性當選下限的規定。因此若僅 討論適用本女性當選下限規定的選舉，每逢4 的倍數，女性當選下限為 25％；當應選出 7 名議 員時，女性當選下限為1 位，比例最低，為 14％。
雖然我國中央與地方議員，分別是透過憲法和地方制度法規範其女性議員的 下限比例，而該下限的比例也不盡相同，但是一般討論上並不認為針對中央或是 地方議員的選出方式採取性別積極平權措施有根本的差異。因此通常在討論民意 代表選出方式的性別積極平權措施時，並不嚴格區分這兩者、也不將這兩者各別 討論；我在之後討論此種措施，也將這二者統稱為民意代表。
關於平等權，我國憲法規範簡要，其實質內容，有待大法官解釋補充。唯大 法官解釋目前並沒有關於民意代表選出方式的性別積極平權措施的相關解釋，因 此以下將以我國學說對此議題的討論做為主要的檢視對象。
二、 我國相關學說回顧
由於我國憲法規範的民意代表選出方式性別積極平權措施，從立憲之初即存 在憲法裡頭，因此此議題於50 年代至 90 年代，都有相關討論。半個世紀的學說 討論，除了學者的態度上有所轉變以外，對於這個議題的討論篇幅也日增、對於 平等權的概念越細緻化、晚期對於民主原則的討論也越重視。一般說來，90 年 代以前的法律學者，對於此種措施給予較肯定的態度，90 年代以後的法律學者 則多抱持較不肯認的見解。出現這樣見解差異的理論基礎差異有三：（一）對於 社會情況的認知不同、（二）對於憲法平等權的理解分歧、（三）對於政治平等或 是民主原則的詮釋不同。以下詳分述之。
（一）對於社會情況的認知不同
皮以書17、涂懷瑩18、林紀東19、張照明20等在60 至 90 年代對於民意代表選 出方式性別積極平權措施的討論中，認為男女參政經驗、社會產權分配、社會傳 統習俗等我國傳統歷史的壓力過甚，目前雖然觀念進步，但兩性尚未完全平等，
因此此種追求性別均勢政治參與的措施，並不違反平等原則。
相對而言，劉鐵錚等21、洪家殷22、陳新民23認為1980-2000 年代兩性受教機 會已無差異，或至少和制憲當時不可同日而語，因此認為此種制度應該廢止。
17 皮以書，論婦女選舉權及其保障名額，收於：選舉之理論與實踐，國民大會秘書處編印，1965 年，頁317-318。
18 涂懷瑩，中華民國憲法與人權保障，1987 年 4 月，增修三版，頁 58-60、284-285。
19 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（第四冊），1993 年 9 月，修訂六版，頁 236。
20 張照明，憲法男女平等原則與婦女保障名額規定，勞工之友雜誌，第 537 期，1995 年 9 月，
頁28-27。
21 劉鐵錚、法治斌、陳敏、劉義周，職婦團體代表選舉制度之研究，台北：中央選舉委員會委 託中華憲法學會專題研究，1985 年 10 月，頁 56-89。
22 洪家殷，論我國婦女當選保障名額之規定，東吳法律學報，第 9 期第 1 卷，1996 年 6 月，頁 187-189
23 陳新民，中華民國憲法釋論，三民書局，2001 年，修訂 4 版，頁 312-313。
2000 年之後，陳愛娥24和蔡宗珍25對於此種措施的討論，則未提及社會情況。
（二）對於憲法平等權的理解分歧
學說上在討論民意代表選出方式的性別積極平權措施時，談論到平等權的概 念十分歧異。大致上來說，贊同此種措施的學者，認為憲法平等權是保障實質的 平等；也就是面對人類既有的不平等，需要法律上的差別對待，以達立足點的真 平等，她們認為憲法上規範婦女當選名額等規定，即是此種實質平等的展現。26 反對民意代表選出方式性別積極平權措施的學者，其各自對於平等權的內涵 理解有許多差異，無法一概而論，以下分別簡介之。
劉鐵錚等認為此種對於女性當選的保障，是對於男性候選人的「歧視」，製 造形式上之「假平等」，與千辛萬苦所爭取來男女平等原則「背道而馳」。27
洪家殷援引長久以來性別不平等的現象以及憲法、大法官解釋，認為我國性 別平等在消極方面是不得使任何人因為性別的關係，而受有不利益或是享有特 權，在積極方面則要求國家應採取必要手段，以減緩不平等的狀況。具體操作上，
其認為我國性別平等是指相對平等和實質平等，因此容許不同處置，但依照大法 官第365 號解釋，必須基於「男女生理」或「因男女生理差異所生社會生活功能」
之不同，民意代表選出方式的性別積極平權措施並非基於此二者，難符平等原 則。28
陳新民以「等者等之，不等者不等之」作為平等的基準，同時援引憲法整體 的「全盤價值理念」，例如憲法第134 條、第 153 到第 155 條、以及現行增修條 文第10 條第 10、11 項對於山地原住民等政治參與的保障，皆為對於弱勢人民的 特殊保障，與平等無違。但其認為台灣婦女受教育的機會和程度已和男子無異，
主張此種制度應予以廢止。29
陳愛娥主張我國憲法關於性別平等的規定，類似德國基本法的規範架構，基 本上禁止差別待遇，而「促進兩性地位之實質平等的憲法要求在何等範圍內得以 突破或是修正前述-同屬憲法位階的-歧視禁止命令，尚須進一步檢討」。其認為 大法官第365 號等與性別平等相關的解釋，大致上是在處理起於傳統性別刻板印
24 陳愛娥，婦女保障名額與性別平等的關係-以德國憲法學上的討論為借鏡，收錄於：「女性主義 法學的理論與實踐」學術研討會論文，台大法律學院國際會議廳，2005 年 4 月 29 日，頁 1-17。
25 蔡宗珍，性別平等與女性保障名額制度，收錄於：司法院主辦，「憲法解釋與平等權之發展，
司法院大法官九十五年度學術研討會」（下冊），國立政治大學公共行政及企業管理教育中心，2006 年12 月 9 日，頁 115-138。
26 皮以書，同註 17，頁 317-318；涂懷瑩，同註 18，頁 58-60、284-285；林紀東，同註 19，頁 234-238；張照明，同註 20，頁 28-27。
27 劉鐵錚、法治斌、陳敏、劉義周，同註 21，頁 56-89。
28 洪家殷，同註 22，頁 151-189。
29 陳新民，同註 23，頁 196-201、312-313。
象對於女性為不利差別對待的情況，並不涉及性別積極平權措施的合憲性，因此 援引德國法院見解，主張我國憲法平等權是在保障個人的機會平等，因此民意代 表選出方式的性別積極平權措施，以女性為分類標準，是保障群體的結果平等，
雖為憲法所明定，無違憲問題，但並不恰當。30
蔡宗珍認為我國憲法第7 條所特別標示出來的項目，是憲法明文限制使用的 差別待遇基準，應受到較嚴格的審查。平等原則在我國大法官操作底下，指的是 法律地位上的實質平等，也就是法律地位實質尚未受到差別對待，即與平等原則 無違；事實上平等並不在憲法平等原則的保障範圍之內，但基於增修條文第10 條第6 項以基本國策形式所為的特定國家任務之指示性規定，可將該等目標是憲 法所肯認的價值，具有合憲性，依此採取干預人民基本權手段者，仍須受到比例 原則和平等原則的檢視。因此法律的差別待遇以性別為分類標準者，便必須審查 此種情形式否存有例外以性別為差別待遇基準的正當事由，否則即有違反性別平 等之虞。其將民意代表選出方式的性別積極平權措施分為絕對和相對的分配保障 制，但這兩者因其非關男女生理差異，卻以性別作為分類標準，皆有違性別平等 之要求。其主張憲法增修條文第4 條第 2 項有關不分區立委女性當選比例之規 定，違反憲法第7 條性別平等保障之規定。31
整體而言，反對民意代表選出方式性別積極平權措施的學者對於我國憲法平 等權的理解，分為三種意見。第一種見解是洪家殷、陳新民等肯認憲法看見事實 上不平等，追求事實平等的理念，但因為或以釋字第365 號為審查標準或是認為 社會上已無不平等，所以反對此種措施。第二種見解是陳愛娥認為「禁止差別待 遇」和「追求事實平等」，在憲法平等權上具有原則-例外的關係，因此要看在什 麼情況下例外可以被正當化，釋字第365 號等解釋尚不涉及追求積極追求事實平 等部分，因此援引德國判決認為我國憲法是保障個人的機會平等，而非群體的結 果平等。第三種見解是蔡宗珍認為性別平等應被從嚴審查，追求事實平等至多僅 因為憲法增修條文的宣示而得成為合憲目標，手段部分仍須受到比例原則和平等 原則的檢視，其所採用的標準是釋字第365 號解釋，因此主張憲法增修條文違反 憲法。
除了對於我國憲法平等權理解的分歧以外，學說對於政治平等或是民主原則 的理解也未獲一致。
（三）對於政治平等或是民主原則的詮釋不同
我國學者在討論民意代表選出方式性別積極平權措施的時候，只有部分學者 會同時考慮平等和民主原則。
30 陳愛娥，同註 24，頁 1-17。
31 蔡宗珍，同註 25，頁 115-138。
