第五章 我國憲法的性別平等與與民主原則的匯流
第一節 民意代表選出方式性別積極平權措施在學說上的爭議
四、 反向歧視足以挑戰積極平權措施的合理性？
（一）反向歧視的定義
美國前總統雷根在其競選總統時說：「如果你不屬於最高法院所承認的、得 以獲得特殊待遇的族群，那麼你就是反向歧視的受害者」。305受害者一詞，暗示 著反向歧視是不夠正義、不符合平等的。
蔡宗珍在關於女性保障名額制度的文章306中也提到：「由於此種(註：相對的 女性配額保障)保障模式…其爭議性也在於適用此等保障名額規定時，…此類優 惠女性的規定往往也被稱為『反向歧視』(reverse discrimination)，亦即以歧視(男 性)的手段消弭既存的(女性)歧視狀態」。
為何反向歧視會成為爭議呢？這是因為近代民主國家的憲法中，「平等」是 一個重要的權利或是原則，其出現便是為了致力於解決歧視造成的不平等，因此 當「反向歧視」被類同於以往的歧視，也就是因為種族或是性別而給予不利益時，
即使是給予過去遭受歧視得族群某些利益，也被視為是具有歧視性的措施，因此 必須面對現代憲政要求平等、反對歧視的信念，所對其提出的質疑。307
然而，本文所要提出的問題是：反向歧視是否可被視為歧視態樣的一種？其 和歧視的意涵是一樣的嗎？其是否應該和歧視一樣，被憲法謹慎防範呢？308
國內使用反向歧視這個語詞，是從英文reverse discrimination 翻譯而來。在 英文當中，discrimination 包含了歧視和差別待遇兩種意思，但是這兩個詞彙在中 文裡的意義並不相同。
（二）差別待遇違反equal treatment，歧視違反 treatment as an equal
差別待遇指的是一種客觀的事實狀態，其意指法律以某種標準，區分出兩群 以上不同的人，並給予不同的待遇。而歧視是起源於將人區分優／劣的主觀狀 態，客觀表現上則是常透過制度設計將某個群體排除於權力和資源分配之外，質
305 Philip L. Fetzer, ’Reverse Discrimination’: the Political Use of Language, 12 Nat'l Black L.J. 212, 218 (1993).
306 蔡宗珍，同註 25，頁 134。
307 Fetzer, supra note 305, at 219.
308 Fetzer, id., at 213.
言之，便是給予被認為較劣等的族群較少的權力和資源。309如果借用Dworkin 的 概念，差別待遇所違反的是相同對待(equal treatment)的要求，但歧視是違反給予 每個人同等價值、給予同等尊重和關懷(treatment as an equal)的要求，Dworkin 認 為後者才是平等權保護的核心理念。310亦即，憲法平等權反對的是歧視，而不是 差別待遇本身。
事實上，歧視和差別待遇，在我國憲法當中的評價也是不相同的。
如上所述311，在大法官的解釋當中，平等並不是指將所有的事物都一視同 仁，並且給予相同對待；相反的，大法官認為「立法機關基於憲法之價值體系及 立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待」。例如法律以成 年／未成年作為是否可以獨自購買房屋的標準，通常被認為是合理的，法律之所 以如此規定，是考量未成年人因其年齡的限制，在此類買賣上可能限於其社會經 驗之不足，而難以思慮周密、好好保護自己的權利，所以有了年齡的限制；但若 是法律以身高作為可否購買房屋的標準時，我們便可能會認為這是不合理的。透 過大法官解釋以及上例可知，差別待遇並非當然是不合理的、也不當然違反憲法 平等權的要求。在憲法平等權當中，具有歧視性的差別待遇是主要的打擊對象之 一。
歧視，涉及高低優劣的區分，此種區別違反了天賦人權思潮下，認為每個人 都應該被同等尊重、關懷的原則，因此近代人權革命史後，憲法作為人民權利保 障書，紛將平等權入憲，宣示其破除歧視和追求平等的理念。
這樣破除歧視的平等理念的宣示，莫過於加拿大最高法院在Andrews v. Law Society of British Columbia 的判決文字中所闡釋的：平等並沒有要求同一的對 待，無寧更重要的是關心法律對於該個人或是群體的影響。平等所期待的是一個 每個人作而為人，都值得法律關懷、尊重與考慮的社會。312
我國憲法將性別平等入憲的意涵，也正是面對著充滿對於女性歧視、以及因 此而侵害女性機會平等的社會，做出如上的宣稱。憲法的性別平等在解釋上不應 該忘記它在歷史上的意義和功能。313
（三）積極平權措施是為了追求平等，並非歧視
由於歧視是具有歷史悠久性、普遍性、結構性，因此致力於打破歧視、追求 平等的積極平權措施便超越了個人層次，而致力於改變歧視模式。當透過政府持
309 Fetzer, id., at 214；並請參見第二章、第四節、一 結構性歧視的定義。
310 RONALD DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY 227 (1977).
311 請參見本章第二節、一 平等權禁止「不合理」的差別待遇，而非差別待遇本身
312 DORSEN, supra note 259, at 652-654.
313 採取相同對於憲法平等權解釋途徑的請參見 John Hart Ely, The Constitutionality of Reverse Racial Discrimination, 41 Chi. L. Rev. 723, 728(1974).
續的政策時，積極平權措施便可能成為一股有力的改變社會的力量，這將影響到 既得利益者的地位，強力反對因此而起，並主張積極平權措施以性別做為分類標 準是屬於歧視態樣之一。314
然而，將積極平權措施以性別為分類、給予過去被排除於政治參與以外的女 性利益，視為是「因性別而給予利益或是不利益的歧視性措施」，忽略了一開始 歧視之所以會變成公共政策的關心，是因為以往過去的歧視將女性視為較低劣 的、不適任的政治參與者，造成了女性在政治參與上無法享有平等機會的效果，
女性是因為其性別而被拒絕，而不是因為欠缺能力。在積極平權措施當中，男性 被排除，並沒有因此造成他「低劣的刻印」315，也不是要使得男性獲得成就的機 會低於女性，相反的，積極平權措施是為了要消弭社會結構的不平等所造成的機 會不平等，以追求兩性的機會平等。
使用「反向歧視」來反對積極平權措施，並且主張凡是以性別為分類標準的 法律都是歧視的、可疑的人，其實很難回答：如果不是因為看到以及為了要改變 那些壓迫女性的歷史時，為什麼一開始性別是原則上不可以被拿來當分類標準的 呢？316如果差別待遇就是具有歧視性的，那麼積極平權措施，以及任何想要改變 社會當中不平等的法律措施都是歧視性的；只有維護現在造成不平等的那些社會 上對於兩性的差別待遇，才不構成歧視。317
積極平權措施不應該被形容成反向歧視，因為它不論在目的或是效果上，都 不同於憲法所反對的歷史性的歧視，也不同於那些導致數百、數千年來使得女性 處於社會結構不利位子的歧視行為。相反的，它是為了矯正這些歷史性的歧視。
318至多，我們可以稱呼reverse discrimination 為反向差別待遇，亦即，相對於以 前因為歧視而給予女性不利益的差別待遇，積極平權措施是為了追求憲法平等權 理念的實現而給予女性利益的差別待遇。
如前所述，平等權並不禁止合理的差別待遇，因此雖然這樣的差別待遇將使 得男性處於較不利益的地位，如同美國最高法院Stevens 大法官所說，不管是採 取什麼態樣，在積極平權措施下，以往非被歧視者都將處於比從前更不利益的位 子319，但這並不必然代表這樣的措施便違反憲法的平等權，事實上，維持男性在 社會中既得利益者的位子，也並非憲法性別平等入憲之意旨。
我不是主張男性因為積極平權措施所受到的不利益，在憲法當中便無舉足輕 重的地位；因為憲法平等權的意涵即在於認為每個人都值得相等的尊重與關懷，
314 Fetzer, supra note 305, at 26.
315 Fetzer, id., at 8, 24.
316 倪伯萱，同註296，頁 117-128。
317 CATHARINE A. MACKNNION, FEMINISM UNMODIFIED: DISCOURSE ON LIFE AND LAW 42 (1987).
318 Fetzer, supra note 305, at 8, 26.
319 Fetzer, id., at 9, 12.
無論是男性或是女性。然而每個國家所面臨的性別歧視嚴重狀況不一、男性現在 所享有的社會性優惠並不相同、不同的積極平權措施所帶給男性的不利益也不 一，因此男性因為該積極平權措施所受到的不利益值得憲法多高的重視、又如何 與憲法追求性別的理念相互衡平，都必須回歸每一個社會的狀況、憲法規範的指 示、積極平權措施的態樣而定。男性的利益被限制，是否即會被認為是違反憲法
平等權的保護，是無法一概而論的。
五、 小結
（一）對於形式平等觀的省思
形式平等的問題之一在於，由於形式平等要求透過找出兩性之間的相似或是 不同時，在具有性別歧視的社會當中，性別平權運動目的即在於爭取女性也應該 和男性享有相同的權利和義務，亦即，女性所要比較的對象是男性，這使得男性 的標準變成測量一切事物的標準。也就是女性必須不斷說「我們是相同的、我們 是相同的、我們是相同的」，證明她與男性的相似性，來獲得憲法的平等權保護；
或是女性必須不斷說「我們是不同的、我們是不同的、我們是不同的」，證明她 和男性之間有多麼不同，才得以在制度性歧視被視為正常的、普通的社會當中，
主張女性的需求或是特質是特別的、非正常的，因此必須要被照顧或是保護的，
例如不因生產而被迫離職的權利。320
形式平等觀並不挑戰既存的價值和標準，甚至，在「等者等之，不等者不等 之」的公式下，差異的存在很可能成為合理化歧視性差別待遇的理由。例如我國 大法官釋字第365 號解釋雖然意識到在一個具有性別歧視的社會當中，以性別做 為分類是可疑的，因此看似採取較嚴格的標準，然而其所認為得以性別為分類標 準的例外情況：「基於生理差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同」，
卻被學說批評其可能會成為繼續複製性別刻板印象，甚至是維護男性優越地位的
卻被學說批評其可能會成為繼續複製性別刻板印象，甚至是維護男性優越地位的