國家經濟安全與經濟民族主義

88 王元京，外商在關鍵性產業投資併購對產業安全的影響，經濟理論與經濟管理，2007 年第 4 期，第 5 至 9 頁。

89 王志樂，也談外資併購與中國經濟安全，新遠見，2007 年第 11 期，第 68 至 72 頁。

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前開國家安全審查與中國日益升溫的經濟民族主義的歷史背景有密 切關係。按具備中國全國知名度及在中國全國布有分銷網絡的品牌，經常 成為外資併購時全力進攻的對象⁹⁰。此時所進展的併購案經常會觸動中國 對於「民族品牌」問題的敏感神經，而使併購交易遭到來自政府、媒體及 輿論的重重阻礙。上述徐工案之博客事件即凝聚中國之民族情操，除訴求 凱雷併購徐工後將嚴重傷害中國在裝備製造業的產業安全外，亦提出「賣 徐工就是賣國」的論調，導致單純的一場併購交易頓時有被「妖魔化」之 感⁹¹。

隨著中國興起經濟民族主義的意識，在其開始重視國家安全問題的 同時，亦欲維護所謂「民族品牌」。基此，2006 年 9 月 8 日施行的《關 於外國投資者併購境內企業的規定》第 12 條規定：「外國投資者併購境 內企業並取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟 安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉 移的，當事人應就此向商務部進行申報。」其中關於併購對象涉及「馳名 商標」、「中華老字號」時之審查規範，即係維護民族品牌的落實。目前

「馳名商標」及「中華老字號」的認定標準分別為國家工商行政管理總局 發布之《馳名商標認定和保護規定》（2003 年 6 月 1 日施行）及商務部 發布之《「中華老字號」認定規範（試行）》（2006 年 4 月 10 日施行），

惟該等規定內容解釋上仍存在很大的模糊地帶，實際操作中主要由部門內 部掌握，缺乏統一、透明、公開、可操作的產業開放邊界⁹²。

有認為⁹³，民族品牌的存亡是中國國人對民族經濟發展最直接最感性 的認識途徑。特別在國有企業改制的特殊背景下，民族品牌的消亡常被附 加品牌之外的非市場經濟背景。並主張，民族品牌的消亡背後象徵國有資 產流失，因跨國併購交易中並未對民族品牌的無形資產價值進行充分認

90 范卓云，併購潮中尋求機會，財經，2006 年 9 月 4 日，第 18 期，第 84 頁。

91 周國洪，凱雷—徐工併購案獨家調查，瞭望新聞週刊，2006 年 5 月 1 日，第 11 至 14 頁。

92 郭春麗，外資併購引致產業安全風險的途徑及防範對策，中國經貿導刊，2008 年第 2 期，第 25 頁。

93 李璇、陳典魁，跨國併購中的民族品牌法律問題研究，企業家天地，2007 年 4 月號，第 176 頁。

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識；且由於地方政府在要求政績表現的驅動下，對外資的重點招商項目為 地方上具壟斷資源和具競爭優勢的國有企業，不惜動用行政手段為外資收 購敞開大門。亦有認為⁹⁴外資控股將帶來「一系列安全隱患」。「一旦外 資企業占據控股地位，他們就會以技術、資金、規模、品牌等優勢，排擠 我國的同類企業，捲占我國企業的市場份額，擠壓他們的市場空間，進而 占據壟斷地位。」並聲稱「國企品牌不僅是無形資產，也是民族企業的靈 魂，沒有了品牌，我們還拿什麼和外國企業競爭？」

另一方面，在《關於外國投資者併購境內企業的規定》強調加強對 中國馳名商標、中華老字號等民族企業之外資併購審查時，中國亦有不同 聲音⁹⁵指出，面對資產、收入一半以上均來自海外的高度全球化跨國公 司，其在吸納和整合包括中國企業資源在內之全球資源來和中國企業競爭 時，中國不應將視野停留在「民族企業」與「外國企業」的競爭，仍應允 許具有全球責任理念的全球企業參與中國境內企業的併購，促進競爭並淘 汰落後。亦有認為「民族品牌」的概念缺乏法律標準，可能是靠政府或媒 體吹捧，無須對其過度保護，其興衰應由市場決定⁹⁶。此等不同立場正顯 示中國在仰賴外資加速其經濟發展的同時，所衍生出的一種無奈和抗拒的 複雜心態，為外資併購時超越法律及經濟層面的風險。

2. 法國達能收購娃哈哈案

「民族品牌」一詞在很多外資併購案件中，常被中方訴諸輿論以爭 取更多的關注與同情⁹⁷，達能收購娃哈哈案即為顯例。

該案起因為 1996 年娃哈哈與法國飲品巨頭達能公司、香港百富勤公 司共同出資建立五家以生產純淨水、八寶粥等「娃哈哈」品牌產品的合資

94 王平，警惕外資控股下的經濟安全隱患，上海證券報，2006 年 3 月 15 日，第 A8 版。

95 李高超，全球公司來了，我們怎麼辦—對話商務部研究院跨國公司研究中心主任王志樂教授，國際商 報，2007 年 7 月 30 日，第 A7 版。

96 張玉卿，破除傳統觀念正確看待外商投資，國際商報，2007 年 4 月 30 日，第 A5 版。

97 王中美，論中國《反壟斷法》對併購的規制，收錄於史建三主編，中國併購法報告（2008 年卷），法 律出版社，2008 年 7 月版，第 51 頁。

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公司⁹⁸。亞洲金融風暴後，由於百富勤將股權出售給達能，使達能在合資 公司股權比例躍升為 51%，而娃哈哈占 49%的股權。此外，由於當時中 國國家商標局拒絕批准將「娃哈哈」商標轉讓給該合資公司，因此達能與 娃哈哈雙方在相關合同中簽訂一項關於「娃哈哈」商標使用的條款，即「中 方將來可以使用商標在其他產品的生產和銷售上，而這些產品項目已提交 給娃哈哈與其合營企業的董事會進行考慮」，根據此一條文，中方在使用

「娃哈哈」商標時，須經達能董事會同意或與達能合資，此成為雙方日後 糾紛的緣由。

然而合資以後，雙方合作並不愉快，不但未能產生預期效益，反而 限制娃哈哈的發展。1990 年起，由於娃哈哈和達能決策層在投資決策方 面分歧較大，娃哈哈管裡層在西部等地區陸續成立 60 餘家與達能無合資 關係的子公司，違約逕行生產「娃哈哈」品牌的相關飲品，直至 2006 年 此等子公司的資產已達 56 億人民幣，根據投資銀行貝爾斯登統計，娃哈 哈目前為中國最大飲料品牌，占據中國近 30%的瓶裝水市場。為對抗娃 哈哈的違約行為，達能於 2007 年 4 月間向娃哈哈合資企業董事長宗慶後 寄發正式信函，限期要求其代表合資企業起訴未經合法授權、非法銷售與 合資企業相同的「娃哈哈」品牌產品的非合資公司，並以商標使用合同中 娃哈哈集團「不應許可除娃哈哈達能合資公司外的任何其他方使用商標」

為由，要求以淨資產 40 億元人民幣的低價購買娃哈哈下屬非合資公司 51%的股權，因此遭到娃哈哈的強烈反對。

該事件發生後，雙方不斷透過媒體、新聞發布、記者會等媒介不斷 表達其自身觀點，娃哈哈集團董事長宗慶後對外聲稱「娃哈哈中了達能惡 意收購的圈套」、「希望大家保護中國的民族品牌」，導致衝突日益擴大。

2007 年間，達能先後以娃哈哈違約為由向中國杭州、桂林、新疆三地對 上開娃哈哈自行設立之公司提起訴訟或仲裁，但中國法院或仲裁庭均支持 娃哈哈的主張，認為「娃哈哈」商標歸屬娃哈哈集團，達能均獲敗訴判決

98 案例背景主要參考何禹欣，娃哈哈非典型商戰，財經，2007 年 5 月 14 日總第 185 期，第 86 至 91 頁。

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或判斷。從 2007 年 5 月達能啟動法律程式到娃哈哈發動反攻，雙方在全 球範圍內已進行了數十起訴訟戰。截至 2009 年 5 月，達能接連 37 場失利，

不僅在中國起訴宗慶後及非合資公司的一系列案件均告敗訴，而且達能的 董事們被多家法院認定為違反董事「競業禁止」，甚至包括從美國、義大 利、法國到英屬維爾京群島(BVI)的訴訟也被也一一駁回。目前此纏訟 2 年多的法律戰仍未平息，瑞典斯德哥爾摩仲裁庭審理截至 2009 年 5 月底 仍未落槌⁹⁹。

達能併購娃哈哈案實際上為商標權使用及合同糾紛¹⁰⁰，其中，娃哈 哈不顧雙方合同條款對其不利的態勢，選擇借助輿論的力量樹起民族品牌 的大旗，欲引起廣泛關注與同情，以求改變與達能原先簽署的協議，並升 起中國抵禦外來客的民族情結。對於外國投資者而言，其併購交易一旦被 扣上鯨吞民族品牌的帽子，往往對併購進展添加許多不可預測的障礙，實 為外國投資者於中國進行併購時的一大風險與變數或成本。

99 李喆，達能娃哈哈之爭日趨明朗/訴訟戰已背離本意，中華工商時報，2009 年 5 月 31 日，available at:

http://big5.chinabroadcast.cn/gate/big5/gb.cri.cn/27824/2009/05/31/2625s2523332.htm (last visted on June 13, 2009).

100 余四林，反思達能強行併購娃哈哈案例，財會月刊，2007 年 11 月，第 83 至 84 頁。

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第六章、外資於中國併購之特殊問題

6.1 外資併購之審批與登記制度

由於中國將外資併購視為利用外資的一種新形式，因此制度設計外資 併購仍須按照中國現行利用外資政策辦理。外國投資者無論以收購外資投 資企業或內資企業股權、資產收購、合併或混合模式作為併購手段，其最 終結果均為在中國設立外商投資企業。外商投資企業之新設投資須依中國 外資企業法律經行政審批、登記程式，為避免外國投資者透過併購方式而 規避新設外商投資企業之相關行政管制，併購相關規定均要求外國投資者 透過併購方式成立外商投資企業時亦須完成審批、登記程式並須符合相關 要求¹，從此一監管角度而言，中國外資併購具有一定公法性質²。

在中國現行外商投資企業法下，外商投資企業之設立須由商務部或省 級商務主管部門審批，取得外商投資企業批准證書；並應於收到批准證書 30 日內，憑該批准證書及規定檔向國家工商行政管理總局或其授權之地方

在中國現行外商投資企業法下，外商投資企業之設立須由商務部或省 級商務主管部門審批，取得外商投資企業批准證書；並應於收到批准證書 30 日內，憑該批准證書及規定檔向國家工商行政管理總局或其授權之地方