第五章、 中國對外資併購的審查監管
6.1 外資併購之審批與登記制度
6.1.1 審批登記機關之決定與投資總額
1. 由外商投資企業之投資總額確立審批登記機關
確立審批登記機關的目的在於使申報義務人知悉應向何機關辦理審 批登記程式，同時釐清審批登記機關的權限，避免審批登記程式發生瑕疵 致影響併購效力，增加併購交易成本。承前所述，外國投資者併購中國企 業被中國視為吸引外國直接投資之形式，須依照中國現行外商投資企業法 律體系進行監管。在中國現行外商投資企業法律體系下，審批登記機關權 限主要是按照企業的投資總額作為劃分依據，分由中央商務部及省級商務 主管部門等兩層級進行，投資總額在 3000 萬美元以下者，由省級商務主 管部門直接審批，超過 3000 萬美元者則由中國國家商務部進行審批3。根 據外商投資企業的投資總額確定審批機關後，應由層級相對應之工商行政 管理機關進行工商登記。
外商投資企業之投資總額決定適格之審批主體為何，投資總額與註
3 但實務上，中國各地方政府在沒有相應法律依據的情況下，仍對省級審批機關享有的審批權限進一步細 化並下放到縣、市商務主管部門。此外，實務中一些地方審批機構為達到吸引外資之目的，往往出現越 權審批之現象，此種違規審批之法律效果為無效，誠值注意。參史建三、石育斌、易芳著，中國併購法 律環境與實務操作，法律出版社，2006 年 2 月版，第 304 頁。
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冊資本同為中國對外商投資企業管理體制之重要表徵，有必要對其概念作 進一步釐清。按「註冊資本」係指為設立法人企業而在登記管理機關機構 之資本總額，就外商投資企業而言，其註冊資本係指中外投資者為設立外 商投資企業而認繳之出資額之和，中國之內資企業或外商投資企業中均存 在此概念。
相對而言，「投資總額」則為外商投資企業法中之特有概念，是在 管理外商投資企業規模的歷史目的下所產生。所謂外商投資企業之投資總 額係指按照企業章程規定生產規模所需投入之基本建設資金及生產流動 資金之總額，除投資者認繳之註冊資本外，尚包括外商投資企業之對外借 款。長期以來，中國主管機關於批准設立特定外商投資企業之同時，亦批 准該外商投資企業之生產規模，該規模即為外商投資企業之投資總額。其 次，中國為確保所吸引之外資乃吸引其直接投資而非以借貸資金所為之間 接投資，因此要求外商投資企業之投資總額中須保證一定比例之註冊資 本。基此，中國於 1987 年 2 月 17 日頒布實施《關於中外合資經營企業註 冊資本與投資總額比例的暫行規定》，確立外商投資企業之註冊資本隨著 投資總額逐漸增加，註冊資本占投資總額比例逐漸降低之原則。
亦即，在新設外商投資企業時，首須依擬設立之外商投資企業規模 確定「投資總額」，之後再依照《關於中外合資經營企業註冊資本與投資 總額比例的暫行規定》所確定之註冊資本與投資總額之比例關係，推算需 投入之「註冊資本」。
2. 外資併購下的制度調整 (1) 股權收購
於股權收購外商投資企業之情形，其結果為該外商投資企業之股權 變更，因此係依原適用之外商投資法律體系認定審批機關。依據《外商投 資企業投資者股權變更的若干規定》第 3 條規定4，外商投資企業之股權
4 《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第 3 條規定：「企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、
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變更須依該規定經審批機關批准，否則其股權變更無效。適格之審批機關 原則上為原先批准設立該外商投資企業之機關5，若股權轉讓的結果使該 外商投資企業成為外商獨資企業，且其從事行業屬於《外資企業法實施細 則》第 5 條範圍6者，其股權變更須經商務部批准7。此外，若股權變更的 結果導致該外商投資企業的投資總額增加，而超過原審批機關的審批權限 者，應改由上級審批機關批准8。適格的登記機關則為與審批機關層級相 當之登記機關9。
然而，在股權收購內資企業之結果，將使原為內資企業之目標企業 性質變更為外商投資企業，而內資企業法律體系中不存在投資總額之概 念，原目標企業並無所謂投資總額，則如何決定性質變更後之外商投資企 業投資總額，並進一步決定其審批機關即生疑義。
為將外資併購結果納入原外商投資企業的管理體系，《關於外國投 資者併購境內企業的規定》第 19 條先確立股權收購後成立之外商投資企 業註冊資本10，再按照《關於中外合資經營企業註冊資本與投資總額比例
法規，並按照本規定經審批機關批准和登記機關變更登記。未經審批機關批准的股權變更無效。」
5 《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第 7 條第 1 款前段規定：「企業投資者股權變更的審批機 關為批准設立該企業的審批機關。」
6 《外資企業法實施細則》第 5 條規定：「申請設立外資企業，有下列情況之一的，不予批准：（一）有 損中國主權或者社會公共利益的；（二）危及中國國家安全的；（三）違反中國法律、法規的；（四）
不符合中國國民經濟發展要求的；（五）可能造成環境污染的。」但該條規定的內容解釋空間甚大，故 外國投資者股權收購外商投資企業的結果為將外商投資企業變更設立為外商獨資企業者，宜向有關機關 諮詢應否由商務部進行審批，避免因收購未獲有權機關審批而遭受挑戰。
7 《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第 7 條第 1 款後段規定：「如果中外合資、合作企業中方 投資者的股權變更而使企業變成外資企業，且該企業從事《外資細則》第 5 條所規定的限制設立外資企 業的行業，則該企業中方投資者的股權變更必須經中華人民共和國對外貿易經濟合作部批准。」
8 《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第 7 條第 2 款規定：「企業因增加注冊資本而使投資者股 權發生變化並且導致其投資總額已超過原審批機關的審批權限的，則企業投資者的股權變更應按照審批 權限和有關規定報上級審批機關審批。」
9 《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第 7 條第 3 款規定：「企業投資者股權變更的變更的登記 機關為原登記機關，經外經貿部批准的股權變更，由國家工商行政管理局或其委托的原登記機關辦理變 更登記。」
10 《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 19 條規定：「外國投資者股權並購的，除國家另有規定外，
對並購後所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：(一)注冊資本在 210 萬美元以下的，投 資總額不得超過注冊資本的 10/7；(二)注冊資本在 210 萬美元以上至 500 萬美元的，投資總額不得超過注
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的暫行規定》規定之註冊資本及投資總額比例，確定該外商投資企業之投 資總額，決定該股權收購之適格審批機關。具體情況為：（1）外國投資 者購買境內有限公司股權者，併購後之外商投資企業與原境內公司註冊資 本相同；（2）認購境內有限公司增資者，併購後之外商投資企業註冊資 本為原境內公司註冊資本與增資額之和。確定併購後企業之註冊資本後，
再依《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 19 條規定確定投資總額 上限，進而決定有權之審批機關11。此外，目標公司原則上應向原登記機 關辦理變更登記取得外商投資企業營業執照12。
應注意者為，由於外商投資股份有限公司僅有「股本總額」而無「投 資總額」之概念，因此外商投資股份有限公司不適用前述關於確定投資總 額之規定。外國投資者併購境內有限公司而於併購後改制為股份有限公 司，或併購境內股份有限公司者，依《關於外國投資者併購境內企業的規 定》第 55 條第 4 款及 1995 年 1 月 10 日實施之《關於設立外商投資股份 有限公司若干問題的暫行規定》第 15 條、第 18 條規定，一律由商務部進 行審批。
(2) 資產收購
由於外資資產收購之結果將於目標企業外另設外商投資企業，形同 新設外商投資企業之情形，因此對審批機關之認定得直接援用既有之外商 投資法律體系，主要依投資總額決定有權之審批、登記機關13。
冊資本的 2 倍；(三)注冊資本在 500 萬美元以上至 1200 萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的 2.5 倍；
(四)注冊資本在 1200 萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的 3 倍。」
11 《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 21 條第 1 款規定：「外國投資者股權並購的，投資者應根 據並購後所設外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行 政法規和規章的規定，向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：（下略）」
12 《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 26 條第 2 款規定：「外國投資者股權並購的，被並購境內 公司應依照本規定向原登記管理機關申請變更登記，領取外商投資企業營業執照。原登記管理機關沒有 登記管轄權的，應自收到申請文件之日起 10 日內轉送有管轄權的登記管理機關辦理，同時附送該境內公 司的登記檔案。」
13 《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 23 條第 1 款規定：「外國投資者資產並購的，投資者應根
13 《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 23 條第 1 款規定：「外國投資者資產並購的，投資者應根