第五章、 中國對外資併購的審查監管
6.1 外資併購之審批與登記制度
6.1.2 審批登記與最低外資比例問題
中國外商投資企業法確立了最低外資比例制度，亦即要求外國投資 者與中國投資者設立中外合資經營企業、中外合作經營企業時，外資股權 比例原則上不得低於註冊資本之 25%，例如《中外合資經營企業法》第 4 條規定：「在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低於 25%。」17此種對外資比例的最低限度要求主要出於中國特殊歷史發展背 景，主要由於中國為吸引外資，給予外商投資企業一系列內資企業無法享 有的超國民優惠待遇18，若外商投資企業之外資比例極低，則一來無法達
法規和規章的規定，向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：（下略）」第 26 條第 1 款規定：「外 國投資者資產並購的，投資者應自收到批准證書之日起 30 日內，向登記管理機關申請辦理設立登記，領 取外商投資企業營業執照。」
14 《關於外商投資企業投資合併與分立的規定》第 7 條第 2 款規定：「擬合併公司的原審批機關或登記 機關有兩個以上的，由合併後公司住所地對外經濟貿易主管部門和國家工商行政管理局授權的登記機關 作為審批和登記機關。」
15 《關於外商投資企業投資合併與分立的規定》第 7 條第 3 款規定：「擬合併公司的投資總額之和超過 公司原審批機關或合併後公司住所地審批機關審批權限的，由具有相應權限的審批機關審批。」
16 參前揭《關於外商投資企業投資合併與分立的規定》第 7 條第 2、3 款規定。
17 其他類似規定例如《中外合作經營企業法實施細則》第 18 條第 3 款規定：「在依法取得中國法人資格 的合作企業中，外國合作者的投資一般不低於合作企業註冊資本的 25%。」；《關於設立中外合資對外 貿易公司暫行辦法》第 3 條規定：「在合資外貿公司的註冊資本中，外方投資者所占比例應在 25%以上。」； 2000 年 9 月 1 日《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》第 2 條第 3 款有類似規定：「外國投資者與 外商投資企業共同在中國境內投資，按照國家有關外商投資的法律、法規辦理，其中外國投資者的出資 比例一般不得低於被投資企業注冊資本的 25%。」
18 王志永，超國民待遇研究，比較法研究，2004 年第 5 期，第 123 至 124 頁。
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到其吸引外資的政策，二來中國亦不願使該等企業仍可享有外商投資企業 的特殊優惠及待遇19，因此對外商投資企業之外資比例設有最低限制，要 求不得低於 25%20。
從上開法條使用「一般不低於」等文字觀之，最低投資比例的要求 似乎僅為原則性規定，而非強制規定。然而，《外商投資企業投資者股權 變更的若干規定》第 5 條規定：「除非外方投資者向中國投資者轉讓其全 部股權，企業投資者股權變更不得導致外方投資者的投資比例低於企業註 冊資本的 25%。」21《關於外商投資企業投資合併與分立的規定》第 12 條後段、第 14 條後段及第 17 條第 3 款亦不斷強調「外國投資者的股權比 例不得低於合併後公司註冊資本的 25%」，似又對外資比例 25%之最低 要求採取強制立場。然而實務上外國投資者在企業之註冊資本中投資比例 低於 25%之情況確實已存在。
2. 最低外資比例要求之放寬
為澄清此一議題，2003 年 1 月 1 日施行之《關于加強外商投資企業 審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》明文肯認外國投資者出資 比例低於 25%之企業仍具有外商投資企業身份，但其不得享有例如稅收、
出資期限等外商投資企業特有之優惠待遇22爾；另一方面，由於其仍屬外 商投資企業，因此仍須受中國關於產業准入之相關審查及監管23。
19 葉軍，外商投資企業最低外資比例問題探討及實踐操作，國際經濟合作，2005 年第 9 期，第 33 頁。
20 薛媛，論我國外資併購中的國民待遇問題，法制與社會，第 2008 年 3 月，第 98 頁。
21 向中方轉讓全部股權的結果，可能導致一人公司的出現，在 2006 年 1 月 1 日新《公司法》施行前，是 否允許一人公司存在，誠有疑義，參照白潔、劉方，外商投資企業股權變更相關問題，特區經濟，2005 年第 3 期，第 74 頁。但此問題於 2006 年 1 月 1 日新《公司法》施行後獲得解決，新《公司法》第 24、
59 條明文允許設立一人有限責任公司。
22 參照《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第 3 條第 1 款規定：「外 國投資者出資比例低於 25%的外商投資企業，除法律、行政法規另有規定外，其投資總額項下進口自用 設備、物品不享受稅收減免待遇，其他稅收不享受外商投資企業待遇。」及第 4 條規定：「外國投資者 出資比例低於 25%的外商投資企業，投資者以現金出資的，應自企業領取營業執照之日起三個月內繳清 全部出資；投資者以實物、工業產權等出資的，應自企業領取營業執照之日起六個月內繳清出資。」
23 郭勵洪，政府管理體制改革與外商併購機遇，金融時報，2003 年 4 月 7 日，第 4 版。
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順應此一政策，其後 2003 年 4 月 12 日施行之《外國投資者併購境 內企業暫行規定》第 5 條24亦允許設立外資比例低於 25%之外商投資企 業，規定外商投資企業之外資比例「一般不低於」25%，允許外資比例低 於 25%之特殊例外狀況。2006 年 9 月 8 日修正實施之《關於外國投資者 併購境內企業的規定》更將「一般不低於」之用語刪除25，不再以最低外 資比例 25%的要求作為原則性情形，更進一步放寬對外資比例的限制26。
由此可見，外商投資投資企業之外國投資者轉移股權或合併之結 果，是否應嚴格遵循上開《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》及
《關於外商投資企業投資合併與分立的規定》之規定，不得導致外資持股 比例低於 25%，應有爭議空間，於個案投資時應特別注意。
3. 外資比例低於 25%之外商投資企業審批登記及待遇
依《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 9 條第 2 款規定，併 購後成立之外商投資企業外資比例低於 25%者，審批機關應向其頒發加 註「外資比例低於 25%」字樣之外商投資企業批准證書，登記管理機關 發立之外商投資企業營業執照亦須加註「外資比例低於 25%」之字樣27。 此等揭示的意義在於，該外資比例低於 25%之企業仍屬外商投資企業，
仍應受到外商投資企業產業政策之限制，然不享有外商投資企業得享有之
24 《外國投資者併購境內企業暫行規定》第 5 條規定：「外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，
應依照本規定經審批機關批准，並向登記管理機關辦理變更登記或設立登記。外國投資者在併購後所設 外商投資企業註冊資本中的出資比例一般不低於 25%。外國投資者的出資比例低於 25%的，除法律、行 政法規另有規定外，應依照現行設立外商投資企業的審批、登記程序進行審批、登記。審批機關在頒發 外商投資企業批准證書時加注“外資比例低於 25%＂的字樣。登記管理機關在頒發外商投資企業營業執 照時加注“外資比例低於 25%＂的字樣。」
25 《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 9 條第 2 款規定：「外國投資者在併購後所設外商投資企 業註冊資本中的出資比例低於 25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，
其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。審批機關向其頒發加注“外資比例低於 25%＂字樣的外商投資企業批准證書(以下稱“批准證書＂)。登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發 加注“外資比例低於 25%＂字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。」
26 李志強著，跨國併購法律實務，上海遠東出版社，2007 年 1 月版，第 56 至 57 頁。
27 《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第 2 條、《外國投資者併購 境內企業暫行規定》第 5 條亦有類似規定。
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優惠待遇。
具體而言，其不得享有之優惠待遇主要表現在以下幾個部份：其一，
無法享受稅收優惠。外商投資企業的稅收優惠待遇在「兩稅合一」改革28 前，主要展現在企業所得稅優惠、關稅和工商統一稅減免29、再投資退稅 等方面30。然而對外資比例低於 25%之外商投資企業而言，依《關于加強 外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第 3 條規定，
其投資總額項下之進口自用設備、物品不享受稅收減免待遇，其他稅收不 享受外商投資待遇。
其二，出資期限較短。按依《關於外國投資者併購境內企業的規定》
第 16 條第 2 款規定，外國投資者認購目標企業增資時僅須於取得營業執 照時繳納 20%之新增註冊資本。若外資比例低於 25%時，外國投資者應 自營業執照頒發之日 3 個月（現金出資）或 6 個月（現物出資）內繳清新 增註冊資本31，無異有較嚴格之出資期限要求。
其三、舉借外債較不自由。按依照 2003 年 3 月 1 日施行之《外債管 理暫行辦法》規定，內資企業舉借外債時受到總額度控制，且須事先至取 得發展改革部門及外匯管理部門核准32。然外商投資企業在註冊資本和投
28 關於外商投資企業的稅收待遇問題，請參本章第 6.5 節的分析。
29 例如《中外合資經營企業法實施細則》第 61 條第 1 款規定：「合營企業進口下列物資，依照中國稅法 的有關規定減稅、免稅：（一）按照合同規定作為外國合營者出資的機器設備、零部件和其他物料（其 他物料系指合營企業建廠（場）以及安裝、加固機器所需材料，下同）；（二）合營企業以投資總額以 內的資金進口的機器設備、零部件和其他物料；（三）經審批機構批准，合營企業以增加資本所進口的
29 例如《中外合資經營企業法實施細則》第 61 條第 1 款規定：「合營企業進口下列物資，依照中國稅法 的有關規定減稅、免稅：（一）按照合同規定作為外國合營者出資的機器設備、零部件和其他物料（其 他物料系指合營企業建廠（場）以及安裝、加固機器所需材料，下同）；（二）合營企業以投資總額以 內的資金進口的機器設備、零部件和其他物料；（三）經審批機構批准，合營企業以增加資本所進口的