第二章 董事的責任追究機制
第二節 董事責任與非董事責任
雖訴訟當事人均為原告股東和被告董事，但股東所主張的權利有著本質上的 不同。詳言之，若是受害者為公司，則真正的損害賠償請求權主體是公司，股東 只是代位主張（derivative suits）而已；但若股東所主張者是股東自己固有權利受 到侵害，則此時則屬直接訴訟（direct suits）。兩者間最重要的判斷標準即在於，
董事究竟是侵害誰的權利2。
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身分而產生的非董事責任，而在非董事責任上再區分為基於任何人均可能產生的 第三人責任(如無權占有公司土地)，和受託為公司業務執行的輔助人責任(如董事 長)。而本文先以表格大略表示接下來討論的結論。
董事的責任訴追機關
地位 訴追機關 法理
股東會 選任與監督機關同一 董事責任 董事
董事會
業務執行範圍
（建構完整監督機制的必要）
第三人 董事會 業務執行範圍 非董事責任
輔助人 董事會
業務執行範圍
（選任與監督機關同一法理）
二、訴追機關
（一） 董事會
1.非董事責任的輔助人責任
董事會依公司法 202 條為業務執行機關，然其本質屬組織體，難以實質進行 實際的業務執行，且公司業務繁雜，亦難事事均透過董事會開會決議，故大多情 況下，董事會會將業務執行授予他人運作，可能是經理人，也可能是董事長，但 無論是誰，受託執行者即是董事會的業務執行輔助人，在幫助董事會順利進行業 務執行。輔助人因此懈怠所生的責任，即稱為輔助人責任。
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而基於「授權人法理」，董事會既將業務執行權授權給他人，自須對被授權 者負起監督之責。而其監督權輕到報酬，重到解任。公司法 29 條即是這種法理 的宣示。如此董事會當然有輔助人責任的訴追權，若董事會怠於追究輔助人之 責，則董事則可能因業務執行怠惰而須負董事責任。
2.非董事責任的第三人責任
在第三人責任，以無權占有公司土地為例，此事之追究應屬於公司業務執行 的範疇，即應由公司業務執行機關負責，是否為董事所為，則非所問。故第三人 責任之責任訴追機關為董事會。
3. 董事責任
依公司法第 202 條董事會擁有業務執行權3。公司大大小小的業務執行本來 都應該要由董事會決定並執行，但是事實上是不可能的，董事會可以把權限分派 出去。此時的董事會就必須要負起監督義務，業務執行的責任就會從行為責任變 成監督責任，所以給予董事會一套完整的業務執行監督機制就很重要。
為了建構出董事會對業務執行完整的監控機制，董事會不僅對於隸屬於其的 業務執行單位（如，經理人）有責任訴追權，亦承認其對於自己內部構成員（董 事）的訴追權。這種對於自己內部構成員責任訴追權的承認，同時也建構出了董 事之間相互監督的體制。如此完整的業務執行監督體制，不僅給予了董事會相當 的權限，也同時給予董事會相當的責任，如果對於業務執行監督有所懈怠，責任 隨之而至。
3 周振鋒，同註 2，頁 7。
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這在經營與所有分離的現代公司型態下，有重要的意義。這是因為董事會掌 握了公司業務執行的大權，如果放任董事違法經營，勢必對公司造成損害，雖然 股東會有追究其責任的權限，但股東會畢竟在經營核心之外，能即時且實質訴追 到責任實在有限，有必要透過董事之間的相互監督義務，來箝制董事違法經營情 事的發生。恪守義務的要求來自有效的責任訴追機制。
這種權限落實與否其實也成為了董事義務懈怠與否的指標，不僅是違法經營 的董事需要負責，就算是對當初違法議案的異議董事（193 條第 2 項但書），也 必須要對監督義務的懈怠負責。
（二） 股東會
關於股東會可以訴追的範圍，涉及公司法 212 條的解釋，本文試著提出兩種 解釋方向。
1. 第一種解釋，乃董事責任訴追機關之當然法理。為行文方便，暫稱之為
「本質說」
基於董事身分而產生的董事責任（如公司法 23 條第 1 項或公司法 209 條之 競業禁止…等）在選任與監督機關同一的法理下，應由選任董事之機關(股東會) 決定是否追究董事責任。而這種法理重到解任(公司法 199 條)，輕至報酬(公司法 196 條)，均屬於股東會對董事以往的表現所做出的評價。而公司法 212 條也是在 宣示此法理，並沒有牽涉任何機關權限變動。
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2. 第二種解釋，避免董事會先天組織上的缺陷。為行文方便，本文暫稱之 為「政策說」
「董事會依法具有處理公司事務的法定權限，公司對個別董事權利理應由董 事會行使之(公司法第 202 條)。但為免董事會可能基於同事情誼不願或消極行使 公司權利，公司法特別規定公司與董事訴訟應由股東會決議並由監察人代表公司 起訴」4此種解釋乃在於董事之間有同僚情誼。很難期待董事會去追究自己同僚 的責任，故公司法特別以 212 條做了一次權限轉移，將原本屬於董事會的訴追權 限劃歸給股東會。而公司法 212 條訴追的內容並不受請求的原因限制。
3. 區分實益
（1）追究主觀範圍
若採本質說，只有基於董事身分所生之責任，才在股東會追究之範圍內。至 於董事卸任與否，均非所問；若採政策說，因為立法目的在於董事會先天組織上 的缺陷，卸任董事已非董事，就沒有這樣的顧慮，也就不在公司法 212 條保護規 範中，應該依公司法 202 條由董事會負責。
（2）追究客觀範圍
若採本質說，股東會僅得對「董事責任」為訴追，如董事為競業禁止或自我 交易；若採政策說，則股東會不區分責任原因為何，均在公司法 212 條規範範圍 中5。
4 周振鋒，同註 2，頁 7‐8。
5 王文宇老師，對於公司法 212 條也是包括所有公司對董事有請求權的情形。王文宇，同註 1，
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（3）小結
觀察公司法 213 條，大多學者認為此乃利益迴避的設計6。公司法第 208 條 第 3 項對外代表權屬董事長所有，而此代表權包含訴訟上以及訴訟外。故原則是 由董事長代表公司提告。但因考量利害關係，故公司法 213 條變動了代表機關7， 原則是監察人，但股東會得另指派他人。這樣的解釋會因為公司法 213 條是公司 法 212 條搭配條文，所以作相同的認定，兩條文均是利害關係迴避下的產物。本 文以為這就是「彌補董事會先天組織缺陷」下的條文解釋，也就是「政策說」。
但本文採「本質說」，因觀察相同規定亦出現在對監察人之責任追究上8，然 參考政策說的立法目的（先天組織上的利害關係），是沒辦法套用在公司法 225 條的。監察人並沒有彼此監察之權限，不會有「監察人」監察「監察人」的問題；
董事會也沒有辦法監督監察人。更重要者如果認為董事會和監察人可能會有利害 關係衝突，那又何必選擇以董事為公司對監察人的訴訟代表呢9？所以 225 條沒 有先天組織上利害關係衝突的情形，也就是政策說是沒辦法用在公司法 225 條。
而本文以為公司法 225 條和 212 條應係同一種立法設計，均是一種基於選任和監 督機關同一法理所設計的，故採本質說。
然我國實務見解10，則強調「公司法 213 條所謂公司與董事間訴訟無論由何
頁 332。
6 劉連煜，現代公司法，新學林出版股份有限公司，2012 年 9 月，頁 460；王文宇，同註 1，頁 332；周振鋒，同註 2，頁 4。
7 劉連煜，同註 6，頁 460；王文宇，同註 1，頁 332。
8 公司法 225 條。
9 公司法 225 條第 2 項。
10 最高法院 69 年台上字 846 號判決。「公司法第二百十三條所謂公司與董事間訴訟，無論由何 人提起，均有其適用，且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人 資格所生之場合，亦包括在內，蓋股份有限公司之董事，係以合議方式決定公司業務之執行，
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人提起，均有其適用，且亦不限於訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其是 由基於個人資格所生之場合，亦包括在內，…以董事為公司之代表起訴或應訴，
則難免利害衝突，故應改由監察人或股東會另行選定之人代表公司之必要...」傾 向採政策說的見解。
公司法 212 條訴追範圍整理表 卸任董事 董事責任 非董事責任
董事責任 非董事責任 法理基礎 本質說 股東會 董事會 股東會 董事會 選任機關 政策說 股東會 股東會 董事會 董事會 利害關係
實務見解 股東會 股東會 利害關係
（三） 監察人
監察人是股份有限公司法定、常設、必備機關。其功能在於補充股東會無法 長期運作下，對於業務執行監督的空窗11。身為一個監督機關，能不能主動訴追 董事的責任，有加以探討的必要。
1. 董事責任
（1）學界見解
業務監察（公司法 218 條）乃是其法定職權更是其法定義務。對於發現董事
如董事與公司間之訴訟，仍以董事為公司之代表起訴或應訴，則難免利害衝突，故應改由監察 人或股東會另行選定之人代表公司之必要，此就同法第二百廿三條及第五十九條參互以觀，極 為明瞭。」
11 王文宇，同註 1，頁 354。
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違法行為所造成的損害後，監察人有無主動訴追董事責任的權限，學說實務均無 定論。否定說論者12認為監察人只是公司內部監察機關並沒有代表權限；肯定說 論者13則認為此乃源自監督權的設計，否則將有緩不濟急的情況。
（2）本文見解－自觀察董事違法行為事前防阻機制與事後責任追究機制談 起
本文以為監察人到底可不可以主動訴追董事責任，關鍵在於監察人有無決定 公司追究的決定權（責任訴追權），以及代表公司訴追董事責任之代表權（訴訟
本文以為監察人到底可不可以主動訴追董事責任，關鍵在於監察人有無決定 公司追究的決定權（責任訴追權），以及代表公司訴追董事責任之代表權（訴訟