第三章 股東代位訴訟意義功能與結構
第二節 股東代位訴訟結構
行；如果採經濟利益說，制度功能就會強調回復公司資產，這是因為代位訴訟重 在透過弭補公司損害達到股東權益的保障，這是基於經濟考量下的制度。
制度目的與制度功能關聯表
制度目的 制度功能
補充董事會先天組織缺陷 避免股東會遭把持
監督權說
糾正業務經營
經濟利益說 回復公司資產
然而上面的論述，並不是全然否定各種制度目下可能的其他功能，只是在討 論各個制度目的下主要在發揮甚麼樣的功用而已。但因而衍生出來的副功能並不 是這種代位訴訟的本質，所以探討股東代位訴訟的內容時，這種副功能就不會是 關鍵的決定因素。而這些功能的定位對於本文後述股東代位訴訟的討論深具影 響。
第二節 股東代位訴訟結構
一、代位性質說
有學者22認為少數股東不同於監察人具有公司負責人地位，而按公司法 223 條具有代表的權限，自無法同公司法 214 條第 1 項的解釋，認為少數股東是代表 公司進行訴訟。再斟酌公司法 214 條第 2 項供擔保義務對象乃是起訴之股東而非 公司，應該認為原告為少數股東才是。亦有主張基於股份債權的概念，股東得為
22 楊建華，股東代位公司對董事或監察人起訴之原告，問題研析 民事訴訟法（三），三民書 局，87 年 5 月版，三民書局，頁 203‐204。
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保全債權而代位行使公司對董事的債權23。亦有觀察少數股東和債權人訴權取得 的相似性，而認為股東代位訴訟性質上偏向代位訴訟24。
二、雙重性質說
此說將股東代表訴訟分兩方面觀察，先從法條規定「為公司」提起訴訟，
可知公司因具有法人人格，股東代表訴訟行使的是公司之權利，故有代位性質。
若從公司構成員之股東觀察，有請求公司健全營運之權利。若公司怠於行使其對 董事之權利時，股東即可代表全體股東，強制行使公司權利。亦即，雙重性質之 代位性質表現在原告股東代公司行使權利上；而代表性質則表現在股東為自己與 其他股東利益提起訴訟上25。
三、代表全體股東訴訟性質說
此說論旨為，股東代表訴訟與債權人代位訴訟，在構造上並不相同，法條 以代位訴訟的方式規定，僅係技巧上的便宜。實際上，股東是為了包含自己在內 全體股東利益而代表全體股東所提的訴訟，為class action 模式。此與日本住民訴 訟類似，均是承認團體購成員，得向團體機關糾正違法行為的權利，即原告股東 在基於維護全體股東權利之下，為了糾正、監督公司經營者違法經營行為而提起 的訴訟26。
23 黃書苑，股份有限公司之股東代表訴訟‐著重於程序法問題之比較研究，國立中興大學法律研 究所碩士論文，頁 23。
24 許曉薇，股東代表訴訟制度之研究，國立台灣大學法律研究所碩士論文，頁 59。
25 黃書苑，同註 23，頁 27‐29；許曉薇，同註 24，頁 60‐61。
26 洪世崇，同註 21，頁 48‐49。
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四、代表公司訴訟性質說27
此說認為提訴股東是公司的代表機關，而當提訴股東對董事起訴時，實質上 就是公司和董事在進行訴訟。有學者認為28可自體系解釋得出股東代表公司的訴 訟結構。「公司法第 212 條至第 215 條、第 225 條及第 227 條，均係就公司與董 事或監察人間之訴訟所作規定，此項訴訟，本應以公司為原告，其中第 214 條第 1 項請求監察人『為公司』對董事起訴，依第 223 條規定，乃係由監察人『代表 公司』起訴，當係以公司為原告，第 214 條第 2 項『為公司』提起訴訟，自亦係 以公司為原告，而由少數股東為其代表人」。
五、以制度目的建構訴訟結構代小結
（一）不採全體股東代表性質說的理由
這是因為公司與股東們是不同的權利主體，而公司法 214 條討論的是董事對 公司的責任，並不是董事對股東（即第三人）的責任，真正的權利主體是公司，
股東只是去行使這樣的權利而已，所以被稱為衍生訴訟，或者傳來訴訟。而非集 中大家的損害賠償權利給特定的人，讓他去代表大家應訴。這兩種情況，從實體 法上的權利歸屬就已經是不一樣了。
就算認為全體股東是公司的實質所有人，但到底公司才是權利主體，股東們 只是受有利益而已。不同人格就是不同人格，有再多的利害關係最多只能說幫忙 去行使這樣的權利而已，如民法 242 條的債權人代位訴訟，不可能取而代之。這 種訴訟結構說不過去。
27 張德寬，同註 20，頁 27。
28 楊建華，同註 22，頁 203。但這並不是楊建華老師最後的見解。
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（二）不採公司代表訴訟性質說
對於這種性質的爭議，就是造成股東「代表」訴訟或者股東「代位」訴訟的 分歧意見之源頭。而本文以為，究竟要不要把股東提升到代表機關的層級，是一 種立法上的選擇。但是必須考量代表或代位，哪種訴訟結構最適合目前台灣的公 司法。愚意以為，我國民事訴訟法是透過事前和事後的程序保障來建構判決效 力，盡可能透過事前的程序保障就能避免判決受第三人撤銷訴訟影響。如果公司 能夠透過訴訟參加的方式達到事前的程序保障，就能夠避免事後第三人撤銷訴訟 的發生，而代表訴訴訟下因為公司就是形式當事人，所以無法參加訴訟，在我國 公司法並沒有針對股東代位訴訟特別設計有詐害訴訟的事後救濟管道下，如何確 保訴訟進行中公司參與訴訟的機會將會是我國股東代位訴訟的重點。本文基於對 公司程序保障的觀點，認為應該採用代位訴訟結構，所以定性為股東代位訴訟29。
關於股東代表訴訟與代位訴訟的差異有 1 .訴訟當事人的不同，若認為股東是 代表公司提起訴訟，則當事人是原告公司與被告董事，而股東只是代表人而已。
但認為股東是代位公司提起訴訟，則當事人是提訴股東和被告董事 2 .因此在訴 狀上的記載也會不同。3 .而因為訴訟參加必須是非形式當事人，所以公司訴訟參 加的問題只會發生在代位訴訟，而不會在代表訴訟中。4 .供擔保對象或者訴訟費 用支付的對象也有差異。
（三）以制度目的建構訴訟結構
基於以上理由，排除了公司代表訴訟性質和全體股東代表性質後，其實就解
29 司法院司法業務研究第 3 期，也採股東代位訴訟之見解。
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而這些訴訟結構也造成一些訴訟法上的影響。如：代位訴訟判決效力及不及 於其他股東，或者應否對其他股東為訴訟告知，其他股東得否參加訴訟...諸問 題，由於這些問題討論體系龐大，本文將另立章節加以討論，詳見後述。
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第四章 股東代位訴訟的進行
第一節 提訴股東資格
一、少數股東權
按公司法現行法規定，「……持有已發行股份總數百分之三以上之股
東……」，將公司法的股東代位訴訟劃歸於少數股東權30。另外應著重於股份持有 的比例而非股份持有的人數，是以單獨或數股東共同行使代位訴訟，則非所問。
而計算持股比例時，因為過戶只是對抗要件，所以股東登記名簿上的記載只能夠 當作證據使用，仍然是以實際的情況作為判斷31。
而對於少數股東權的設計，學者間均認為此乃不當立法，本文試論如下。
無論採董事會補充說，或股東會補充說，抑或自監督權說出發，股東代位訴 訟都和持股比例沒有關係，無論持股多少都應該受到保護，性質上也不要求提訴 股東必須和其他股東之間必須具有何種關聯為前提，所以採用少數股東權的設 計，其實和本質是不合的。而唯一能夠說明的就是避免濫訴的設計，但這種形式 劃一的設計，不僅過於硬性，且在真正的大公司裡，要求持股達百分之三，其實 是很嚴苛的。最後反而成為壓制少數股東聲音的利器。
再思考經濟利益說，或可認為因為提訴股東是代表全體股東去代位公司訴
30 相較於證券交易法第 157 條第 2 項亦有相當於股東代位訴訟的規定，公司法將其歸類於「少 數股東權」，而證券交易法將其劃歸於「單獨股東權」，不須以持有一定比例的股權為要件。學 說上不乏認為宜採用單獨股東權的方式。
31 張德寬，同註 20，頁 37。