第五章 股東代位訴訟在程序法上的討論
第二節 損害賠償
四、以對於其他見解表示淺見代小結
惡意供擔保說既以公司法 215 條為解釋依據，討論上也要回到該條文的性質 來，本文以為該條文是在處理被告董事對於虛構事實還需要支出相關費用應訴的 平衡，和提訴股東的主觀心態無關，所以在以其為基礎的供擔保要件判斷上也不 需要牽涉到提訴股東的主觀心態。再者，我國不同於日本公司法有惡意供擔保的 明文，所以不宜逕移植日本商法來作解釋。
對於綜合判斷說，立論基礎美意甚佳，如果能夠同時兼顧公司和提訴股東的 利益當然是最好。但是如果受擔保利益者，不僅被告董事亦包含公司，何以只有 被告董事可以聲請供擔保。再者，何以認為被告董事可以幫公司聲請供擔保。
第二節 損害賠償
一、提訴股東的責任
（一）提訴股東對董事的責任
1.學界見解
依公司法 215 條第 1 項，勝訴董事得以主張敗訴股東主張的事實顯屬虛構，
而需對其負賠償責任。而對有學者137認為對於「依據顯屬虛構事實」之要件，意
137 劉連煜，同註 6，頁 470；柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，2005 年 3 月 版，頁 289。
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在限縮敗訴股東的責任。亦有學者138認為解釋上應採「明顯惡意」起訴。另有學 者139表示以勝敗訴作為是否賠償的要件，有欠公道。因為對於訴訟之結果，具有 太多不確定性，有宿命論之嫌。賠償的範圍包括了被告董事應訴上所必要正當的 費用，包含了律師費及其他費用140。
本文以為，關於此條文可以有兩解釋方向，一為侵權行為的賠償，另一為平 衡遂行訴訟費用。
2.侵權行為
如果認為該條責任性質為侵權行為，以賠償被告董事的名譽權和財產權為 例。因為名譽權或財產權是屬於民法 184 條第 1 項前段的權利，所以性質上是「過 失」責任。而公司法 215 條第 1 項的侵權責任和一般侵權行為最大差異在於「敗 訴」和「依據顯屬虛構事實」，因此限縮了原本侵權行為求償的機會。至於如果 被告董事是要主張這種不必要的訴訟導致其訴訟費用上的花費，則屬侵害純粹經 濟上的利益，屬於民法 184 條第 1 項後段的範疇，是以要件上除了「敗訴」以及
「顯屬虛構的事實」外，尚必須符合「故意」的主觀要件。
3.平衡遂行訴訟費用
如果認為此規定乃因為對於顯屬虛構的事實，董事很明顯不用負責，但卻因 為股東提起，導致原本就沒有責任的董事必須花費精力與金錢在應訴之上，如此 之下，要求被告董事支出這樣的費用，實在不太妥當。所以為了平衡這樣的關係，
138 周振鋒，同註 2，頁 49。
139 周振鋒，同註 2，頁 49。
140 柯芳枝，同註 137，頁 290。
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特別要求提訴股東必須賠償。這種為了平衡這種訴訟上不公平的現象，和提訴股 東的主觀心態無關。
4. 以本文見解代小結
首先，從「顯屬虛構之事實」之要件，的確有高度懷疑提訴股東惡意濫訴的 情形，但條文以客觀要件的方式呈現，不宜直接改變條文的文義逕採故意的解 釋。而對於 215 條第 1 項的的解釋須顧及同條文第 2 項141的性質，所以採平衡 遂行訴訟費用之觀點。
以侵權行為的觀點和平衡訴訟費用的觀點所產生的差異，除了在主觀要件，
還有損害賠償範圍。因為侵權行為的賠償範圍包含了包含了非財產上的損害（民 法 195 條）；但是在平衡訴訟費用的觀點下，依民法 18 條規定，非財產上的損害 賠償以法明文為限，所以勝訴董事是沒有辦法依該條文向敗訴股東請求非財產上 的損害賠償的，如：名譽權受損。
（二）提訴股東對公司的責任
1. 學界見解
日本立法例明文提訴股東只在惡意的情況下才對公司負損害賠償責任。而在 我國公司法 214 條第 2 項後段，亦明訂了提訴股東對公司的賠償責任。但對於要 件卻隻字未提。有學者142主張此乃過失責任（民法 184 條）。亦有學者143透過類
141 對於 215 條第 2 項之性質，本文將另外討論。但在結論上，本文同採平衡訴訟費用的觀點。
142 劉連煜，同註 6，頁 470。
143 張德寬，同註 20，頁 156。
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推無因管理的制度並參酌日本立法例精神，類推民法 175 條之故意或重大過失責 任。
2. 侵權行為
如果以侵權行為解釋該條文，則依敗訴股東究竟侵害了公司權利或者利益而 分別適用民法 184 條 1 項前段或同條文後段之規定，區分實益即在故意、過失要 件的判斷。而本文以為敗訴所能造成的侵害，以民法 184 條 1 項後段為大宗。如 因提訴股東訴訟手法拙劣致公司失去對於董事的損害賠償請求權，即為債權之侵 害。亦有學者144表示此條文依照民法 184 條規定乃是過失責任之性質。
必須注意者在於此條文的侵害行為建立在敗訴這個結果上，並不是提起代位 訴訟這件事，所以提訴股東是透過代位訴訟的提起達到客戶抽單、股價大跌，將 沒辦法以這個條文來處裡的。
3. 無因管理
欲以無因管理作為該條文的解釋依據，首先就必須確立股東代位訴訟中有無 因管理的適用。我國民法第 172 條，文義上雖看似強調在管理人無義務的存在，
實則，其更重要者，當指無權利（限）而言。因之，無因管理亦得稱為，無法律 上權源而為他人管理事務145。而公司法 214 條明文賦予少數股東代位訴訟的權 限，所以股東提起股東代位訴訟時，難以認為此屬於無因管理。故無法以無因管 理作為解釋公司法 214 條第 2 項後段請求權依據的解釋。
144 劉連煜，同註 6，頁 470。
145 邱聰智，新訂民法債篇通則（上），2003 年 1 月版，頁 85。
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.法定責任說
此說既認為該規定並非侵權行為，也不是無因管理的實施的問題。其單純只 是要求敗訴的提訴股東須對公司負損害賠償的規定。若採此見解，則該責任性質 屬於無過失責任，只要是因為敗訴提訴股東所造成的公司損害，提訴股東都必須 要賠償。
5.小結
本文以為僅將該請求權的性質定位在侵權行為，則將淪為宣示規定，意義不 大；而因為股東代位訴訟是法律賦予股東有權限提起代位訴訟，所以股東是有權 限干預公司責任追究的事務，而非無因管理，自無法以無因管理作為該請求權法 理的依據；唯一的解釋只剩下法定責任。其乃在於避免提訴股東濫訴，造成公司 的損害。但這種立法其實有值得思考的地方，首先是如果股東是濫訴，則公司本 來對於董事就沒有債權存在，最後就算股東敗訴了，公司也沒有受到甚麼損失。
唯一還能夠解釋的就是，公司對於董事的確是有債權存在的，但是因為股東訴訟 手法拙劣或者和被告董事達成詐害訴訟，導致公司失此債權，而讓公司得以向敗 訴股東主張因此受到的損害。但是股東代位訴訟就是公司擱置這樣的債權不去行 使，才讓股東取得訴訟實施權的，所以事後公司又回頭向提訴股東主張債權受到 侵害，有沒有違反禁反言的可能，是值得被討論的。若公司明確拒絕了訴追董事 的責任，則當然受到禁反言的拘束，而認為公司不得去主張這樣的權利；但若公 司對於股東的先行程序置之不理，則是否有構成默示放棄債權行使，也都是有討 論的空間的。
二、被告董事的責任
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（一）對勝訴股東所負之責任
1. 平衡遂行訴訟費用
依我國公司法 215 條第 2 項，依據顯屬實在的事實而勝訴股東得對敗訴董事 主張損害賠償。對此有學者146主張，此乃平衡提訴股東所投諸於代位訴訟的花費 而設的公司法特別規定，「應排除民法侵權行為或契約上之損害賠償規定之適 用...此乃公司法的特別規定...應指為提起訴訟之股東未能順利遂行代表訴 訟，所支付該代表訴訟之相關費用...係指『訴訟費用以外，因遂行訴訟所支出 的必要費用』147」。其他學者148也有提出類似立法目的的條文說明，「蓋提起代 表訴訟所據事實，既顯屬實在，足見董事對公司應負責任，而此責任則係因少數 股東提起此訴始得獲得賠償，故自無令少數股東自行負擔因該訴訟所受損害之 理」。在這種平衡觀念下的損失補償，只要勝訴股東依據事實顯屬實在，則被告 董事的主觀要件如何，則非所問。
2. 侵權行為
若以侵權行為建構此條文，則會發現，被告董事事被迫應訴何來侵權行為。
就算有也大多集中在純粹經濟利益上，所以適用的條文也會集中在民法 184 條第 1 項後段，因此多為故意責任。
3. 本文見解代小結
146 張德寬，同註 20，頁 148。
147 類似於日本商法 268 條之 2 第 1 項的範圍。
148 王文宇，同註 1，頁 334。
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比較侵權行為和平衡進行訴訟費用的觀點，除了主觀要件的限制有無外，更 重要者就在損害賠償的範圍。採侵權行為的見解依民法 195 條是有可能包括非財 產上的損害的；而採平衡遂行訴訟費用之觀點，損害賠償的範圍就會僅限在提訴 股東所支出但無法回收的遂行訴訟費用上。
本文以為，所謂的依據事實顯屬實在，即在表示被告董事須負責任的情況非 常明顯，如此之下，卻還需要透過股東花費心思金錢和被告董事進行訴訟，為了 平衡這樣的狀況，所以要求被告董事必須賠償提訴股東所支付的費用，而這種平 衡兩方公平的想法正好可以同時詮釋 215 條的兩個條文，也因此該條文不須表明 主觀要件，因為不需要。
（二）對公司所負之責任
股東代位訴訟，本就是用來確認公司對於董事債權存否之訴。所以提訴股東 勝訴後，公司得依民事訴訟法 401 條及強制執行法 4 條對董事的財產為執行。
股東代位訴訟，本就是用來確認公司對於董事債權存否之訴。所以提訴股東 勝訴後，公司得依民事訴訟法 401 條及強制執行法 4 條對董事的財產為執行。