第五章 股東代位訴訟在程序法上的討論
第三節 適格代表性
比較侵權行為和平衡進行訴訟費用的觀點，除了主觀要件的限制有無外，更 重要者就在損害賠償的範圍。採侵權行為的見解依民法 195 條是有可能包括非財 產上的損害的；而採平衡遂行訴訟費用之觀點，損害賠償的範圍就會僅限在提訴 股東所支出但無法回收的遂行訴訟費用上。
本文以為，所謂的依據事實顯屬實在，即在表示被告董事須負責任的情況非 常明顯，如此之下，卻還需要透過股東花費心思金錢和被告董事進行訴訟，為了 平衡這樣的狀況，所以要求被告董事必須賠償提訴股東所支付的費用，而這種平 衡兩方公平的想法正好可以同時詮釋 215 條的兩個條文，也因此該條文不須表明 主觀要件，因為不需要。
（二）對公司所負之責任
股東代位訴訟，本就是用來確認公司對於董事債權存否之訴。所以提訴股東 勝訴後，公司得依民事訴訟法 401 條及強制執行法 4 條對董事的財產為執行。
第三節 適格代表性
一、美國法對「適格代表性」之解說
美國聯邦法民事訴訟規則第 23.1 條規定「……代表訴訟之原告就行使公司或 社團之權利，若認為不能公正且適切代表類似地位之股東或社員利益者，該訴訟 不能維持」即原告股東必須具有適格代表性－公正且適當代表（fairly and adequately represent）全體股東的利益，並將之當作既判力擴張的基礎。至於原告 股東能否公正且適切地代表全體股東進行訴訟，則由法官在具體案件予以裁量。
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正確的判斷標準不在於原告代表了多少股東，而是在於為代表之原告股東，如何 適當地增進其他處於相類似地位股東之利益。又，提訴股東個人動機，並不影響 代表訴訟的合法性，只有在證據顯示提訴股東的訴追目的與全體股東利益衝突 時，該訴會被法院駁回149。
二、日本學者對「適格代表性」之解說
日本公司法對於股東代表訴訟的原告股東是否具有代表適切性，法無明文，
該國實務認為濫用股東代表訴訟者，均可依此一要件加以篩選。
三、我國學者對「適格代表性」之解說
至於我國，公司法 214 條亦無對股東代表訴訟的原告適格代表性作要求，是 否要具體案件中加以考量，論者有不同意見
（一）否定說
「由於判決效力擴張的正當性基礎，在美國法原則上係建立在所謂的「代表 訴訟法理」，也就是其他的股東雖然沒有出現在程序上，但是其對於該訴訟關涉 的利害關係，已經由起訴的股東所代表了而反映到訴訟程序上。因此就起訴股東 的「代表適格性」要件上，美國法進行了「雙重控制」，所謂雙重控制，是除了 事後控制以外，還有事前控制。所謂事前控制是說在一開始起訴時，法院就那個 原告（起訴股東）他本身的代表適格性，並非透過形式要件來加以控制（所謂形 式要件可能是持股股數、持股期間），而是該起訴股東對於這個訴訟所抱持的利
149 洪世崇，同註 21，頁 70‐71。
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害關係是否和其他股東處於一致的狀態，是否適合由其代表。如果其代表適格性 沒有辦法通過法院審查的話，這個訴訟當然就不會進入實質審理的部分。除了事 前控制之外，還有所謂事後控制的部分，所謂事後控制是說形式上雖然是透過代 表訴訟法理加以處理，但事後如果證明實際上運作起訴股東沒有充分代表其他股 東的利益，而構成所謂勾串或詐害訴訟的話，法院允許其他股東藉由另行提起後 訴訟，在後訴訟當中主張其因未受代表而不受前訴訟判決效力之拘束（亦即所謂 的collateral attack），允許其他股東可以獨立地提起後訴來主張這個事由。此 種規範模式與我國法強調應透過再審或是第三人撤銷訴訟的方式來主張，兩者之 間存在歧異150。」
（二）肯定說
採代表訴訟性質說者認為適格代表性是代表訴訟判決效力擴張之基礎，因此 若將股東代位訴訟定位在代表訴訟，則當然有其適用151。亦有認為，對於提訴股 東的資格有要必委由法院考量、審酌確公司及股東之利益，並以「消極事由」及
「積極事由」（適格代表性）為法院裁量所應依循的最低標準，便於具體案件慎 選具有適格代表性為訴訟擔當者進行訴訟152。藉由「適格代表性」要件篩選適當 的股東成為原告，以期待其提出較充分的攻擊防禦方法、充實審理內容及避免詐 害訴訟的發生153。
（三）以本文見解代小結
之前本文已經針對不同的制度目的探討其所建立股東代位訴訟的訴訟結
150
黃國昌，同註 73，頁 238。
151 黃書苑，同註 23，頁 73‐74。
152 許美麗，股東代位訴訟制度之研究，國立政治大學法律研究所博士論文，頁 91。
153 洪世崇，同註 21，頁 74。
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構。而除了經濟利益說以外，其他制度目的都無法解釋出要求提訴股東要代表其 他股東的必要，所以反應在訴訟結構上，就只是單純代位訴訟。但在經濟利益說 下，因為個別股東的利益過於顯微，所以需要集合其他股東的利益，才能正當的 去代位公司對於董事的債權，反應在訴訟結構上就呈現了提訴股東代表其他股東 的利益的代表訴訟結構。在代位訴訟結構下，提訴股東並不代表其他股東，所以 代表訴訟法理適用上就會有困難。但在雙重訴訟結構上，因為提訴股東代表著全 體股東，代表訴訟法理才能找到著力點。
理論上提訴股東要能代表其背後的所有股東才能符合適格代表性。但實際上 要求提訴股東能夠充分代表所有股東是痴人說夢的，所以提訴股東只要能夠代表 一部分股東的利益（最少也是百分之三）就可以了。而其他意見不一致的股東則 得透過訴訟參加表達自己的意見，使全體股東的利益都能呈現在審判庭上。但如 果受理法院認為現在呈現在審判庭上的利益根本和全體股東利益背道而馳，或者 能夠反應的股東利益實在太薄弱，則得以不具適格代表性加以駁回154。
第四節 股東代位訴訟濫用
一、日本代表訴訟制度濫用簡介
日本實務並沒有採取同時持有股份原則，但對於提訴股東有濫用其訴權時，
受理法院即會加以駁回155。
在長崎銀行事件中，日本長崎地方裁判所認為：「原告提起代表訴訟，乃犧 牲或侵害公司利益，與股東資格沒有關係，純粹為追求個人利益之交易手段，即
154 所以到底具有適格代表性與否，根本不是百分之三這種持股比例可以決定的。
155 洪世崇，同註 21，頁 67。