第四章 股東代位訴訟的進行
第一節 提訴股東資格
第四章 股東代位訴訟的進行
第一節 提訴股東資格
一、少數股東權
按公司法現行法規定，「……持有已發行股份總數百分之三以上之股
東……」，將公司法的股東代位訴訟劃歸於少數股東權30。另外應著重於股份持有 的比例而非股份持有的人數，是以單獨或數股東共同行使代位訴訟，則非所問。
而計算持股比例時，因為過戶只是對抗要件，所以股東登記名簿上的記載只能夠 當作證據使用，仍然是以實際的情況作為判斷31。
而對於少數股東權的設計，學者間均認為此乃不當立法，本文試論如下。
無論採董事會補充說，或股東會補充說，抑或自監督權說出發，股東代位訴 訟都和持股比例沒有關係，無論持股多少都應該受到保護，性質上也不要求提訴 股東必須和其他股東之間必須具有何種關聯為前提，所以採用少數股東權的設 計，其實和本質是不合的。而唯一能夠說明的就是避免濫訴的設計，但這種形式 劃一的設計，不僅過於硬性，且在真正的大公司裡，要求持股達百分之三，其實 是很嚴苛的。最後反而成為壓制少數股東聲音的利器。
再思考經濟利益說，或可認為因為提訴股東是代表全體股東去代位公司訴
30 相較於證券交易法第 157 條第 2 項亦有相當於股東代位訴訟的規定，公司法將其歸類於「少 數股東權」，而證券交易法將其劃歸於「單獨股東權」，不須以持有一定比例的股權為要件。學 說上不乏認為宜採用單獨股東權的方式。
31 張德寬，同註 20，頁 37。
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追，所以必須透過一些篩選機制來表彰適格代表性，所以立法者就採取持股百分 之三做為形式的適格代表性篩選機制。但無論持股百分之一或者百分之五十，都 有可能因為自己私利，而反叛全體股東的利益。這種適格代表性最終還是應該回 歸實質認定，單以持股比例判斷，是很草率的立法。
關於無表決權股可否提起股東代位訴訟，有學者認為32，此屬股東的固有權，
和有無表決權無關。而本文從制度目的出發，在董事會補充說下，並無法解決這 個問題，只能回到文義解釋，法無限制，當然也就不需要以有表決權為限；若在 股東會補充說，則因無表決權之股東本來就無法在公司法 212 條形成意見，則身 為補充 212 條規定之股東代位訴訟，自不可能擴張保護到無表決權股東。若為董 事責任免除之積極面，則因為無表決權股東無法決定董事責任免除與否，所以無 法成為提訴股東。若為經濟利益說，則因無論有無表決權，都是公司的股東，都 可以向公司主張盈餘分派、剩餘財產分派，所以無表決權股東亦可。
二、持股期間限制
依公司法第 214 條之文意，「須持有繼續一年以上…」。記名股票僅須由股票 持有人以記名背書之方式轉讓即生股份轉讓之效力，其過戶之程序僅係是否得以 其轉讓對抗公司之要件而已33。而無記名股票的股東地位移轉，交付移轉即可，
不以交存於公司為要件。而在繼承或合併取得股份之情形，解釋上，宜以前後手 合併計算期間34。且對於持股期間的計算是以實質所有人（beneficial holder）為 判斷標準35。
32 王志誠，二重代位訴訟之法治建構－兼顧實體法與程序法之思考，東吳法律學報，第 23 卷第 1 期，2011 年 7 月，頁 5。
33 王文宇，同註 1，頁 263。
34 張德寬，同註20，頁 37。
35 洪世崇，同註 21，頁 59。
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原告股東在訴訟提起時至裁判前，均應保持該比例的股份，但須否以同一股 份為必要，關係著同時持有股份原則的判斷。若認為在董事違法行為公開後始取 得股份者不得提起股東代位訴訟，則提訴股東合法基礎建立在於董事違法行為公 開以前所獲得的股份，為了確保整個訴訟進行的合法性，提訴股東勢必須確保持 有百分之三符合同時持有股份原則的股份。若採否定見解，則當然持股比例只要 在百分之三以上即可，而不須具有同一性36。
三、同時持有股份原則
（一）簡介同時持有股份原則
同時持有股份原則係指提訴股東不僅須從起訴到判決均為公司股東外，並須 在被告為錯誤行為(wrongdoing)時亦為公司股東。該理論以董事為錯誤行為後，
新股東取得股份的價格已反應(discount)公司所遭受之損害，若許事後取得股份之 股東能起訴回復公司權益，將有不當得利（windfall）之嫌37，以及避免股東濫訴 而從中向公司或董事牟取私人利益。38
美國早期的普通法院對此問題並沒有一致的見解，美國聯邦最高法院於 1882 年在Hawes v. Oakland一案中首次提出了這個原則，現在，美國大部分州39都採納 了這個原則，要求提起代表訴訟的股東必須是在被告造成公司損害的不法行為發 生時一直持續到起訴時都具有股東身分，並且要求一直持續到代表訴訟判決時都 必須具有股東身分40。其目的是為了預防購買訴訟的提起。其理論基礎在於防止
36 張德寬，同註 20，頁 37。
37 周振鋒，同註 2，頁 15‐16。洪世崇，同註 21，頁 62。
38 洪世崇，同註 21，頁 62‐63。
39 美國聯邦民事訴訟規則第 23.1 條第b項第 1 段前段「代位訴訟之起訴，原告必須證明其於所訴 之交易發生時，具有股東或社員身分。」
40 王志誠，同註 32，頁 8。
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投機者在不法行為發生後收購公司的股份，並藉以起訴而勒索公司，謀取私人利 益。
在前手符合同時持有股份原則而後手因法律規定而取得股票（operation of law）者，則可繼受前手合法提起股東代位訴訟的地位41，這是因為在取得股份時，
並無法事先將錯誤行為計算入股票折價中，故沒有不當得利的原則42。另外在公 司合併的情況，若提訴股東的公司屬於存續合併後存續的公司，則提訴股東符合 同時持有股分原則並不受質疑。
而對於同時持有股份原則，立法例上也有些調整機制。「繼續錯誤原則
（continuing-wrong doctrine）」，被告違法行為係一個繼續行為，縱使股東取得股份 在違法行為發生後，只要於違法行為繼續中取的股份者，亦得提起代表訴訟，美 國多州採此原則43。
公開理論（disclosure test），提起代表訴訟的股東必須是在系爭違法行為公開 以前已取得股票之股東。即不管違法行為何時發生，只要在其未被公眾所知或該 股東個人尚未得知以前已經取得股票，均可提起訴訟，相反，如果股東是在得知 違法行為後或違法行為已經公開之後才取得股票，則不得提起代表訴訟44。德國 股份法採此立場。
日本通說則認為董事為不法行為而對公司發生責任時，是否為股東並非必 要。如知悉公司董事做出違法行為後，為提起代位訴訟始購入公司股份，等待六
41 洪世崇，同註 21，頁 64。
42 周振鋒，同註 2，頁 17。
43 周振鋒，同註 2，頁 17。。
44 周振鋒，同註 2，頁 16‐17。
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個月期間經過後，提起代位訴訟，並無不可45。而在日本實務方面，對於提起股 東代表訴訟的股東，是否在其所訴追的違法行為發生前具有股東身分，並不重 要，僅在原告股東係於違法行為發生後始成為公司股東的情形，考量其有無權利 濫用之情事，而依權利濫用予以排除46。
（二）制度目的與同時持有股份原則
自股東會補充說，只要該股東可以在公司法 212 條的決議表達意見，就應該 受到公司法 214 條的保護。至於，在董事為違法行為之前或之後成為股東，都不 影響其可以在股東會表示意見，那符不符合同時持有股份原則就不重要。
自監督權說，提訴股東之所以可以提起代位訴訟，是因為董事責任之免除需 要全體股東形成公司的意志，重點在於股東是形成公司意志的構成員，而不是在 個別利益之上。所以無法以同時持有股份原則加以拘束，
自經濟利益說來看，同時持有股份原則否認提訴股東能透過股東代位訴訟獲 得利益的說法最不攻自破之處，就在並沒有辦法阻止不符合同時持有股份原則的 股東消極地享受股東代位訴訟的利益。從這樣來看，法律根本不禁止事後持股的 股東去獲得代位訴訟的利益，所以沒有所謂不法利益的存在。再者，在經濟利益 說下採的雙重訴訟結構，要求提訴股東是代表著全體股東在進行訴訟，所以提訴 股東實際上是代表著受有損害的全體股東在進行訴訟的。且代位訴訟直接獲得利 益者是公司，所以提訴股東究竟獲有多少利益，受有多少損害，就不是重點了。
綜上所述，同時持有股份原則在各種制度目的下都很難找到立論基礎，所以
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張德寬，同註 20，頁 44。
46 洪世崇，同註 21，頁 67。
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本文採否定見解。須注意者在若要在我國法下採用同時持有股份原則，不僅讓事 後成為股東者不得提起股東代位訴訟，也會讓提訴股東需保留符合同時持有股份 原則的百分之三的股分，才能保持代位訴訟的合法。
四、小結
我國對於股東代位訴訟採用少數股東權的設計，雖然持股比例的要求自百分 之十逐減到五再到目前的三。但就本質而言，無論採用何種代位訴訟的目的，股 東代位訴訟本質都和持股比例要求沒有關係。所以少數股東權的設計應該是建立 在避免濫訴，但是這種過於形式的判斷，除了真正的少數股東很難達到這種比例 外，更是毫無根據的立法，何以認為持股越高越不會濫訴，往往出賣公司和其他 股東者就是控制股東。與其做形式的判斷，不如個案判斷，當然判斷是否濫訴對 於法院而言絕非易事，但可透過長期的判決累積以及學說去建構訴訟濫用的判斷
我國對於股東代位訴訟採用少數股東權的設計，雖然持股比例的要求自百分 之十逐減到五再到目前的三。但就本質而言，無論採用何種代位訴訟的目的，股 東代位訴訟本質都和持股比例要求沒有關係。所以少數股東權的設計應該是建立 在避免濫訴，但是這種過於形式的判斷，除了真正的少數股東很難達到這種比例 外，更是毫無根據的立法，何以認為持股越高越不會濫訴，往往出賣公司和其他 股東者就是控制股東。與其做形式的判斷，不如個案判斷，當然判斷是否濫訴對 於法院而言絕非易事，但可透過長期的判決累積以及學說去建構訴訟濫用的判斷