第五章 股東代位訴訟在程序法上的討論
第三節 和解
訴外，或類推 214 條規定代位公司提起再審之外，已無其他救濟管道。
對於第三人撤銷訴訟的當事人適格的爭議，學說上爭議不斷，此議題並非本 論文討論的重點。按本文最後所採的經濟利益說，也就是雙重訴訟結構，判決效 力會因為提訴股東代表其他股東而及之。如此之下，未受程序保障的股東是可以 提起第三人撤銷訴訟。
第三節 和解
一、提訴股東得否和解
關於提訴股東能否與被告董事達成和解，學說爭議如下：
（一）否定和解
「訴訟標的之法律關係，與公益有關，當事人在實體法無處分權者，處分權 主義之適用，即應受有限制，少數股東為公司對董事或監察人起訴，乃係為公司 並兼為自己及全體股東之利益，屬股東權中之共益權，而少數股東於訴訟程序中 所行使之權利，又為公司對於董事或監察人之權利，並非股東本身自有之權利。
因之，少數股東於起訴後，應不得就為訴訟標的之法律關係為捨棄、和解之行為
106。」
（二）無權處分說
106 楊建華，股東代位公司對董事或監察人起訴關於訴訟之進行，同註 22，頁 208。
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和解涉及實體法權利的拋棄107，也就是免除董事的責任，所以除非認為提訴 股東有權利處分權，否則提訴股東和被告董事之間的和解契約縱然有效，仍屬無 權處分，依民法 118 條非經本人同意不生效力。提訴股東在取得公司對董事債權 的訴訟實施權後，頂多只能推導出權利管理權之所在，並沒有授權處分的概念，
否則就算不提起訴訟，也能夠拋棄或者免除這樣的權利義務。所以提訴股東為了 能夠有權處分，還是必須回頭向公司（所有人）取得處分權108。
（三）程序保障說
亦有學者109主張，股東要跟對造成立訴訟上和解，此時依第 67 條之 1 跟第 377 條第 2 項，法院要依職權通知公司和解內容，並要求公司在一定期間內表示 意見。也要公告110或通知給其他股東知悉，讓他獲有這個資訊以決定要不要參與 和解，這樣的話才能夠保障他們的程序權。
（四）小結
股東代位訴訟制度本身就是一種訴訟，除非法有明文，否則應該沒有所謂不 能和解，因其情況形同法律或者法院強迫人民繼續爭訟。從實體規範來說，和解 契約雖不以有處分權為限，所以提訴股東當然可以成立和解契約，只是公司對於 董事的債權，提訴股東並沒有處分權，所以依民法 118 條，無權處分的方式處理
107 民法 736 條及 737 條。
108 沈方維老師，亦以管理權和處分權作為提訴股東和解處理的依據，但學生駑鈍不知是否與本 文在此所強調的民法上授權處分概念相同。沈方維，同註 73，頁 247。
109 許仕宦，同註 73，頁 245，邱聯恭，同註 73，頁 254。
110 論者有謂「在法定訴訟擔當的情形，其被擔當人並無上述意義之授權行為，實際上未必被賦 予餐與程序之機會，所以有必要踐行適式之職權通知，關於其通知之方式，亦可能因法定訴訟 擔當事件類型之不同而有所異。於被擔當人為可得特定而人數較少之情形，在法院審理中已能 知悉該權利歸屬主體之存在範圍內，固須採用個別書面通知之方式，以賦予程序參與之機會；
於被擔當人為數甚多且非必特定明確之情形，宜類推適用新法上同旨趣之規定（同法 44 條之 1 第 1、4 項）酌探公告方式為通知。」
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其效力。而從訴訟法上的程序保障觀點來說，要使和解效力擴張及於公司或者股 東，就必須給予相當的程序保障，也就是從程序保障建構和解效力的主觀範圍。
而對於股東代位訴訟的和解究竟要採哪種態度，因為我國公司法並沒有特別規 範，所以性質上還是一般的訴訟上和解，而從性質來解決這個問題的話，就必須 先完成本文接下來的討論，本文將在完成必要的討論後，再表示意見。
二、利害關係人與和解效力
（一）提訴股東與被告董事之和解須對股東與公司為告知之論證
無論是無權處分說或者程序保障說，都不是提訴股東可以單獨完成董事責任 的免除，勢必都需要徵求利害關係人的意見，在訴訟上就是和解告知111利害關係 人，使其表示意見。所以對於和解告知的必要性，兩說均同。但差異在於利害關 係人的解釋。
1.對公司的和解告知
在無權處分說下，因為公司才是權利所有人，而和解又涉及實體權利的處 分，所以必須向公司為和解告知，目的在於所有人的授權。在程序保障說是因為 公司實質當事人，對於代位訴訟當然具有法律上的關係，所以法院或者被告都應 該要對公司為告知，如此才能基於程序保障使和解效力擴張於及公司。
2.對股東的和解告知
111 有學者主張此時適用的條文的是民事訴訟法 67 條之 1 及 377 條第 2 項。許仕宦，同註 73，
頁 245。
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在無權處分說下，因為和解涉及實體權利的處分，告知的目的在於取得所有 人的授權，所以提訴股東只需要向所有人，也就是公司，為和解告知就好。至於 公司責任訴追機關的意思形成，就不是提訴股東要負責的了。
在程序保障說下，則分別因為訴訟結構的不同而有差異。在代位訴訟結構 下，代位訴訟的判決效力不會及於其他股東，而其他股東對於代位訴訟又欠缺法 律上的利害關係，因此不是民事訴訟法上的告知的範圍。但是和解涉及董事責任 的免除，所以公司必須要召集或告知股東，這是公司本身組織體運作的必然，和 訴訟法無關。
而在雙重性質說下，提訴股東和全體股東之間具有代表關係，判決效力及於 股東，其他股東因此具有法律上的利害關係，所以必須向全體股東為訴訟法上的 告知。
提訴股東和解告知對象整理表
性質 公司 理由 股東 理由
無權處分 實體法
V 取得處分權
(民法 118 條) X 非處分權人 代位
訴訟 X 欠缺
法律上利害關係
程序保障
雙重 性質
程序法
V 實質當事人 法律上利害關係
V 判決效力所及 具法律上利害關係
（二）公司同意和解
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最簡單的情況就是公司同意提訴股東的和解，依無權處分說，因民法 118 條 處分權人同意，而對公司生效；依程序保障說，因為已顧及實質當事人的程序保 障，且已表示同意，當然受效力所及。無論從實體法或程序法規範都是肯定其效 力的，只是於由公司哪個機關決定和解，須依其所代位訴追的責任做討論。如果 訴追的是董事責任，則須到股東會的同意；如果訴追的是非董事責任，就必須獲 得董事會的同意。
（三）股東和公司遲未表示意見
從無權處分說，除非可以自公司遲未表示意見的行為得到公司默示的處分權 授予，或者主張善意合理信賴，否則提訴股東無法處分公司對於董事的債權。但 是董事的責任免除，不是經過董事會就是經過股東會，如果沒有這兩種程序，很 難認為公司已經默示同意了，而信賴保護基礎也應在建立在股東會或董事會之決 議上。所以要認為董事的責任被免除是很困難的。畢竟單純的緘默，除非依習慣 或當事人約定，在沒有法律擬制的效果下，是不產生什麼效力的。
而從程序保障的觀點，公司已經被賦予陳述意見的機會，但因為遲未表示意 見，所以基於自己責任就必須受到提訴股東和解效力之拘束112。如此之下，就 算提訴股東無法處分公司對董事的債權，公司也無法再向被告董事主張同一債 權。
（四）公司拒絕和解
如果採無權處分說，公司拒絕同意雖然不會影響提訴股東的和解契約效力，
112 許士宦，同註 73，頁 245。
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但對公司不生效力（民法 118 條）。如果採程序保障說，縱使認為公司已經被賦 予程序保障，也不應該忽略提訴股東是無法代替公司決定對董事責任免除與否，
所以不應該使已經表示拒絕的公司受到和解效力所及，事後公司當然可以選擇另 訴主張。但如果公司已經參加訴訟，則因為公司是受判決效力所及的獨立參加 人，所以依民事訴訟法 62 條準用 56 條的規定，阻止和解的合意。
（五）其他股東拒絕和解
對於董事責任，股東會是最終決定機關，對於董事責任之免除須經全體股東 同意，所以個別股東的拒絕，等同於公司拒絕免除董事責任。
但是對非董事責任因為股東會並不是責任訴追機關，基於尊重公司原本責任 訴追體系的分配，當然不可能個別股東拒絕和解就能取代董事會的決定，所以當 公司董事會決定免除非董事責任，則就算股東拒絕同意，認為和解效力不及於股 東，被告董事的非董事責任還是會被免除，所以其他股東若再對同一事件起訴，
必遭敗訴判決，或者受到一事不再理的拘束。
但是其他股東依現行的民事訴訟法，還是有其救濟之道
1.追究免除責任的董事會成員和提訴股東的責任
如果認為董事會濫權免除被告董事的非董事責任，則當然構成公司法 23 條 第 1 項的責任，如此之下，其他股東得透過追究免除責任的董事會成員達到救 濟。而且這個時候董事所負的責任是基於董事資格所生的責任，所以是董事責 任。另外如果認為提訴股東和被告董事是為了詐害公司債權而成立這個和解時，
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當然就可以依民法 184 條第 1 項後段，以違反善良風俗的手段侵害公司債權而主 張侵權行為責任。
2.其他股東類推公司法 214 條代位公司請求繼續審判
2.其他股東類推公司法 214 條代位公司請求繼續審判