第五章 股東代位訴訟在程序法上的討論
第四節 股東代位訴訟濫用
構。而除了經濟利益說以外，其他制度目的都無法解釋出要求提訴股東要代表其 他股東的必要，所以反應在訴訟結構上，就只是單純代位訴訟。但在經濟利益說 下，因為個別股東的利益過於顯微，所以需要集合其他股東的利益，才能正當的 去代位公司對於董事的債權，反應在訴訟結構上就呈現了提訴股東代表其他股東 的利益的代表訴訟結構。在代位訴訟結構下，提訴股東並不代表其他股東，所以 代表訴訟法理適用上就會有困難。但在雙重訴訟結構上，因為提訴股東代表著全 體股東，代表訴訟法理才能找到著力點。
理論上提訴股東要能代表其背後的所有股東才能符合適格代表性。但實際上 要求提訴股東能夠充分代表所有股東是痴人說夢的，所以提訴股東只要能夠代表 一部分股東的利益（最少也是百分之三）就可以了。而其他意見不一致的股東則 得透過訴訟參加表達自己的意見，使全體股東的利益都能呈現在審判庭上。但如 果受理法院認為現在呈現在審判庭上的利益根本和全體股東利益背道而馳，或者 能夠反應的股東利益實在太薄弱，則得以不具適格代表性加以駁回154。
第四節 股東代位訴訟濫用
一、日本代表訴訟制度濫用簡介
日本實務並沒有採取同時持有股份原則，但對於提訴股東有濫用其訴權時，
受理法院即會加以駁回155。
在長崎銀行事件中，日本長崎地方裁判所認為：「原告提起代表訴訟，乃犧 牲或侵害公司利益，與股東資格沒有關係，純粹為追求個人利益之交易手段，即
154 所以到底具有適格代表性與否，根本不是百分之三這種持股比例可以決定的。
155 洪世崇，同註 21，頁 67。
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認為是股東權濫用，逕行駁回原告之訴」156。
片倉工業事件中，日本東京地方裁判所認為：「股東代表訴訟，具有實體理 由時，即公司經由對於董事之權利實現，不僅使公司受到之損害回復到較確實的 財產基礎，且對抑制董事們違法或不當行為之機能，而有增進之作用。代表訴訟 之本身，對於提起訴訟之股東，並不據直接利益性質，即股東在實現公司權利時，
同時具有其他之外之個人之動機或意圖等理由，仍不得據以認定訴訟實質本身係 權利濫用」157。
三井礦山事件中，東京高等法院認為：「股東代表訴訟本身，提起訴訟之股 東無直接得到利益之性質，且一方面使公司之權利獲得實現，同時，另一方面，
即使期望經由代表訴訟之提起來擴展自己的名聲，亦不得直接以上述理由，逕認 提起代表訴訟係屬權利濫用。因此，股東代表訴訟之提起，以使公司或董事突然 感到疑惑當成重點，結果在本質上，係有從公司或董事上牟取金錢等不當之個人 利益之意圖，或者限於該代表訴訟所追及董事違法事由是相當輕微或已是陳年往 事，同時前開違法行為造成公司損害數額不多，如今追究該責任已欠缺合理性與 必要性，並明顯對公司或董事有不當之特別情事，認為有股東權濫用而予以排除 為已足」158，日本最高法院認為三井礦山事件之代表訴訟之提起，不構成權利濫 用之情形，支援原審東京高等法院之判斷。
二、學界見解
156 長崎地裁平成 3 年 4 月 18 日判決，判例時報，第 1395 號，1991 年 11 月，頁 144。轉引自 張德寬，同註 20，頁 171。
157 東京地方裁判所平成 3 年 4 月 18 日，裁判時報，第 1395 號，平成 3 年 11 月。準引自張德 寬，同註 20，頁 171。
158 東京高等裁判所裁判，平成元年 7 月 3 日，金融．商事判例，第 826 號，西元 1989 年，頁 3。轉引自張德寬，同註 20，頁 171‐172。
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有學者159認為股東代位訴訟濫用判斷重點在於。1. 股東提起代表訴訟之目的 或本質何在，如意圖從公司或董事身上牟取個人不當金錢或利益，且與實現公司 權益無直接關係。但股東基於經營權的爭奪、個人喜惡、政治社會理念欲罷除現 任董事，但所主張的訴訟有理由時，與純粹謀取私人特殊利益而詐害公司不同，
此類情形只是動機上的問題而已，不構成股東權利濫用，亦不違反股東代表訴訟 之制度立法意旨。2. 追訴董事之責任事由，已顯無合理性及必要性。
三、從制度功能判斷代表訴訟濫用代小結
（一）代表訴訟濫用判斷基準
本文以制度功能作為判斷股東代位訴訟有無權利濫用的重要判斷標準。首先 若對股東代表訴訟制度功能在於「糾正公司業務經營」，則應探究董事的違法程 度，而非公司損害的賠償金額160。若董事違法情節輕微，或者已為多年往事，則 透過追究董事責任對於糾正公司業務經營實益有限，理當然有所限制。綜上所 述，在糾正業務經營的功能論下，有無股東代表訴訟制度的濫用，重點在於被追 究之董事其違法行為的態樣和種類。
若認為股東代表訴訟制度功能在於「回復公司資產」，則無論是董事責任或 非董事責任，皆在股東代位訴訟所得訴追的範圍中。然若違法董事造成公司損害 的金額不大，則將能夠回復公司資產的實益有限，而認為欠缺提起股東代位訴訟 的合理和必要性。就算董事的違法行為情節嚴重，但因其他原因沒造成公司重大 損害，則很有可能因為經濟實益不大，而被認為濫用股東代表訴訟制度。
（二）與公司利益衝突
159 張德寬，同註 20，頁 172‐173。
160 但公司損害的嚴重性得成為判斷董事違法行為的違法程度的指標之一。
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股東代位訴追董事責任時，同時往往也在揭發公司本身的弊案。形式上雖然 是為了公司利益在進行訴訟，但相對也帶來不利於公司的影響，如股價大跌、客 戶抽單或者公司士氣低落...等。如此之下，仍然片面的看重股東代位訴訟的利 益，而完全忽略公司所要付出的代價，無論對股東或者對公司而言都不是好事。
所以當公司必須付出的代價大於股東代位訴訟所能回收的利益時，就可能形成股 東代位訴訟的濫用。
（三）謀取私人利益
而對於提訴股東意圖透過訴訟的方式，敲詐、勒索公司或董事，以及股東和 被告董事通謀詐害公司債權的訴訟裡，無論站在哪種制度功能面上，都應該認為 是股東代表訴訟的濫用。既無法回復公司資產，又沒有糾正業務經營的功能。
另需辨別者在於，如果是基於提訴股東個人的喜好，或者意在競選下任董事 都不應該逕認為是股東代表訴訟的濫用。只要提訴股東所主張者並非毫無根據，
或者空虛杜撰，又沒有透過訴訟達到敲詐公司、董事的意圖，那個人主動代替公 司訴追的理由，就只是動機而已。無論股東代位訴訟重在糾正業務經營或回復公 司資產，只要代位訴訟能夠達到上述功能，至於提訴者的動機為何，則非所問。
制度功能與股東代表訴訟濫用
違法態樣
（質）
損害程度
（量）
勒索董事 或公司
通謀董事
詐害公司 個人動機 糾正業務
經營 V 輔助判斷 X X
回復公司
資產 X V X X
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第七章、本文對於股東代位訴訟的制度目的的選擇 經濟利益說
本文從最一開始就著重在股東代位訴訟的制度目的之討論，也從這些制度目 的來探討股東代位訴訟的雛形。本文盡可能不到最後不做結論，就是希望可以從 各種制度目的來看股東代位訴訟，透過上述的討論，本文將提出自己最後對於股 東代位訴訟的制度目的的選擇及其理由。
首先關於董事會補充說，也就是認為股東代位訴訟是在補充董事會自我訴追 的不可能性。如此之下的股東代位訴訟訴追範圍主觀範圍不及於卸任董事，而客 觀範圍包括了董事責任及非董事責任。此種解釋的股東代位訴訟最大的問題就在 於，監察人也在股東代位訴訟的對象，但監察人並不是董事會可以監督的對象，
就算監察人與董事會狼狽為奸，對於監察人責任訴追仍舊沒有影響。簡單來說，
這種補充董事會權限的股東代位訴訟並沒有辦法解釋出監察人為何也有代位訴 訟的存在，所以本文並不採這種見解。
關於股東會補充說以及監督權說都會造成個別股東的意思就能夠處置公司 對董事責任，提訴股東根本可以不用去理會其他股東的意思。在股東會補充說，
何以個別股東就能夠違反股東會多數決的原則，尤其是在我國公司法已經對股東 濫權做出了形式上的判斷，排除具有利害關係者者在表決門檻之外161，企圖建構 乾淨公正的股東會，允許個別股東違反股東會的意思提起代位訴訟的正當性就更 加薄弱了；而監督權說建立在董事責任之免除需要全體股東同意的基礎上，而因 為公司法 212 條明文董事責任之訴追需要經過股東會決議，個別股東卻仍可不經 過這項決議，更甚至在該議案不通過的情況下，直接提起股東代位訴訟，即有違
161 公司法第 178 條。