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沒收，不能沒收時，得追徵其價額。
三、依草案第 76 條(沒收之特例)之規定，行為人即使欠缺責任條件時，仍得宣 告沒收、追徵或使其不能使用之處分。惟我國刑法並無此規定，致行為人若 有欠缺責任條件之情事，因致生無罪之結果，則無從宣告沒收、追徵、追繳 及抵償，此法律漏洞顯而易見。
四、依草案第 78 條(獨立處分)之規定，可認符合沒收或追徵之要件時，若未對 被告做成有罪判決，仍得宣告沒收或追徵。
五、依草案第 79 條(沒收的效果)之規定，對照我國就此並無明文。
六、依草案第 80 條(補償)，亦可見我國並無相關之補償規定。
附表三：
編號 條文(項)
內 容
1. 第 74 條 下列之物得沒收：
一、組成犯罪行為之物。
二、供犯罪行為使用或將要供犯罪行為使用之 物。
三、犯罪行為產生之物。
在其物屬於犯罪人以外的人所有的情形下，只有當其 物可能再組成犯罪行為或者再供犯罪行為使用，或其 他在保安上具有沒收必要時，方得沒收。
依前二項規定得沒收之有價證券、文書或圖畫的全部 或部分屬於偽造、變造或虛偽之物時，得作出使其不 能使用之處分以替代沒收。
2. 第 75 條 下列之物得沒收：
一、因犯罪行為所得之物或作為犯罪行為的報酬 所得之物。
二、 作為前款或前條第一項第三款所列之物的對
價所得之物。
前項沒收以其物屬於犯罪行為人所有者為限，但第三 人知情而取得其物時，仍得沒收。
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第一項各款所列之物之全部或一部不能沒收時，得追 徵其價額。
3. 第 76 條 依第 16 條第 1 項(責任能力)或第 18 條(責任年齡)不得 處罰行為人之情況，仍得實行沒收、追徵或使其不能 使用之處分。
4. 第 78 條 符合沒收、追徵或使其不能使用之處分的要件時，即 使對行為人沒有做出有罪判決，亦得宣告沒收、追徵 或使其不能使用之處分。
5. 第 79 條 沒收宣告確定時，該物歸屬國庫。
6. 第 80 條 應沒收之物，屬於第 3 人所有或負擔第 3 人之物權 時，應對其損害給予補償，但下列情形不在此限：
一、 對於其物組成犯罪行為或供犯罪行為 使用，存在可歸責於第 3 人之事由者。
二、 第 3 人知情而取得其物或其物權者。
第 3 人知情而正在獲得利益者。
第五節 小結
剝奪行為人之犯罪所得，其目的在實現正義(即法益受侵害前之狀態)及抗制犯罪 人不法所有之意圖；本質自非保安處分或以行為人之應刑罰性作為前題，自不應 將其定性為從刑或保安處分。此部分可參考德國刑法及日本改正刑法草案之規範 模式，以滿足具有違法性之構成要件為依據，不以行為人負有罪責為前題，作為 宣告沒收犯罪所得或追繳(徵)之標準。
綜上，自解釋論而言，首應就我國現行刑法第 34 條第 2 款及第 38 條規定沒收標的之 性質區分為三類：第一類是「違禁物」(第 38 條第 1 項第 1 款)與「專科沒收之物」(第 39 條及第 40 條第 2 項)；第二類是「犯罪工具」(第 38 條第 1 項第 2 款)及「犯罪產物」
(第 38 條第 1 項第 3 款前段)；第三類是「犯罪所得」(第 38 條第 1 項第 3 款後段)。
第一類的「違禁物」(凡法律明文同時禁止製造、販賣、運輸、轉讓、持有及寄藏等
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行為均包括在內)與「專科沒收之物」，由於國家剝奪此等私人財產權之目的在於防衛 社會安全，避免再犯而具有保安處分之功能，自非基於行為人之罪責決定沒收與否，
故不問屬於犯罪行為人與否均應沒收，此由刑法第 39 條規定(有罪)免刑判決仍得專科 沒收甚明，換言之，有罪免刑判決雖無主刑存在，從刑似乎無所附麗，惟對於專科沒 收之物仍例外規定得單獨宣告沒收，是以將第一類沒收之標的定性為從刑自屬不合；
至於第二類之「犯罪工具」或「犯罪產物」，若同時為專科沒收之物(如製造偽鈔或偽 造有價證券之器械原料；偽變造之通用貨幣或有價證券等)，如前所述，即屬於第一 類沒收物之性質，當然不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收(如刑法第 200 條及第 205 條，同法第 39 條及第 40 條第 2 項)270；惟「犯罪工具」及「犯罪產物」若非專科沒收 之物，則依同法第 38 條第 3 項之規定，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之271，此 即本文所述第二類沒收之對象。由於第二類沒收之對象為「犯罪工具」(乃持以供犯 罪所用或犯罪預備之物)與「犯罪產物」(乃因犯罪所生之物)，自以犯罪行為業經認定 (即符合構成要件該當之違法行為且具有罪責)為前提，故將本文所述之第二類沒收定 性為從刑並無不妥272。惟就本文所指第三類之沒收標的(即犯罪所得)，因原則上本即 屬於被害人所有(例外為不法原因併存於行為人與交付犯罪所得者兩造之間，此時司 法機關對交付犯罪所得之人，則評價其不屬於被害人，否則違反法律強制禁止規定及 公共秩序與善良風俗273)，自不因犯罪行為介入使犯罪所得因形式上移轉至被告實力支 配之範圍，反而認為係被告(犯罪行為人)所有；申言之，若因不法構成要件該當行為 介入，致生不當得利之結果，自當返還不法利得予被害人方得其平(即本文所稱「準 不當得利之衡平措施」)，故無論行為人之罪責如何，均應剝奪其不法利得，故將第
270 最高法院 97 年度台上字第 729 號判決：刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收 主義。...義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，
沒收之」之特別規定者屬於，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問 屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收。靳宗立，前揭文，頁 162。
271職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌 是否宣告沒收。參前揭最高法院 97 年度台上字第 729 號判決。
272 參最高法院 98 年度台上字第 654 號及第 3676 號判決。
273 最高法院 97 年度台上字第 859 號判決：關於公務員違背職務之行為而交付之賄賂，因行賄人之行 賄屬違法行為，非犯罪被害人，依法固應予以沒收，不在追繳發還之列。然行賄人縱係對公務員職務 上之行為為之，不成立交付賄賂罪，但此係玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自 不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污，而與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪 污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，應不能認屬被害人，其所交 付賄賂應予沒收，不得發還。
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三類沒收規範為從刑亦顯不當274。
故刑法第 34 條第 3 款規定之「追徵、追繳或抵償」之對象當僅限於本文所稱第三類 沒收之措施，不包括第一類及第二類沒收範圍甚明。此外，就規範論而言，本文認為 因第一類與第二類沒收之標的，性質與功能歧異，前者為保安處分，後者乃從刑之一 種，若能於用語上加以區隔俾一目瞭然則更為妥當，爰建議將第一類標的物剝奪收歸 國庫之用語稱為「徵收」，如此既有別於「沒收」，且該等物品通常於案發時即已扣押，
且性質上屬於絕對義務沒收之標的，只需經法院宣告即可，概念上無庸「追索回復」，
故無需使用「追 X」之字眼，或係一較佳之選擇，至修法建議部分，詳參第十一章第 三節之說明。
末以「追徵、追繳或抵償」各係何所指？與沒收有何替代運作之功能？在此擬依文義 解釋、體系解釋及歷史解釋方法加以探究，並輔以我國最高法院見解及德國追徵制度 立法例辨正。
如前所述，我國刑法第 121 條第 2 項及第 122 條第 4 項規定對於違背職務收受賄 賂及不違背職務收受賄賂等行為之犯罪所得，其沒收之標的為原物(指所收受之 賄賂)，至於追徵之替代適用時機則以「全部或一部不能沒收」時，方追徵其「價 額」。惟貪污治罪條例於 52 年 7 月 15 日公布後，前開刑法第 121 條第 2 項及第 122 條第 4 項之罪名，依重法吸收輕法之法規競合(Gesetzeskonkurrenz)理論275，即 分由同條例第 4 條第 1 項第 5 款(違背職務收受賄賂罪)及第 5 條第 1 項第 3 款(不 違背職務收受賄賂罪)規定取代，不再有適用餘地276。是關於公務員收受賄賂罪所 得財物，即應依同條例第 10 條第 1 項之規定予以追繳，並依其情節分別沒收或 發還被害人。
依上開規定可知：
(一)「追繳」之對象應係指行為人自交付賄賂者處所收受(賄賂)之原財物。有學者亦 認為追繳以物為限，由於被害人仍具所有權，基於回復原狀或損害賠償之原則，剝奪
274 惟另有學者認「剝奪犯罪所得」之沒收、追徵、追繳、抵償，性質上屬於「財產刑」，為「刑罰」
之一種，較無疑義云云，參靳宗立，前揭文，頁 160。渠立論與本文辨析結果差異甚鉅，堪見本議題 確有討論之價值。
275 法規競合又稱為「不純正競合(unecht Konkurrenz)」或「法律單數(Gesetzeseinheit)」，係指構成要件 的重疊現象，雖在外形上好似有數個刑罰條款競合，但實質上卻是一個刑罰條款排斥其他刑罰條款的 現象。刑法實務上到法律單數問題時，好像一切依據重法處斷即為正確，迄今在刑法實務上之唯重原 則，實不足採。參林山田，刑法通論(下冊)，頁 582 至 588。
276 參最高法院 97 年度台上字第 1256 號判決。
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犯人不法占有之處分277。
(二)「追繳」後究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，
由法院審酌處理，並於主文中明白諭知。申言之，於收受賄賂罪案件，因無被害 人，則追繳被告之犯罪所得後自應予以沒收，因此，沒收之對象與追繳相同，均 指犯罪所得之原財物而言；在其他罪名，若有他人(如被害人)對於該物得主張法 律上之權利，自難認該當於沒收之要件278，而應將追繳(或沒收)之犯罪所得發還 被害人。
而何謂「無法追繳」(或「不能沒收」)時？如前所述，由於我國實務認為犯罪所 得之沒收係屬職權沒收之範圍，法院得本於職權斟酌是否需宣告沒收，故若犯罪 所得未於偵查或審理階段經查扣，就實務運作而言，往往亦於宣告時未併予主文
而何謂「無法追繳」(或「不能沒收」)時？如前所述，由於我國實務認為犯罪所 得之沒收係屬職權沒收之範圍，法院得本於職權斟酌是否需宣告沒收，故若犯罪 所得未於偵查或審理階段經查扣，就實務運作而言，往往亦於宣告時未併予主文