第十一章 法務部刑法部分條文修正草案評論及修法 建議
第二節 法務部「刑法部分條文修正草案 362 」評論
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此結果恐有違憲之虞；解決之道，應先思考刑庭法官為何不樂意運用此一法制；若修 法之道可採，次則應探究犯罪被害人權利救濟之本質，與附帶民事訴訟在刑事訴訟程 序調查證據、認定事實及審理終結後，判決書之製作(包括主文宣告)及事實理由認定
之一致性思考修法之方向。
第二節 法務部「刑法部分條文修正草案
362」評論
編號 分項討論部分 評 論 與 建 議
1 總說明(不包括修正 重點，修正重點爰於 下述各該修正條文 分別說明)
現行中華民國刑法總則編關於沒收部分確有總說明部 分所指之若干缺失，惟本次修法版本之重點，依總說明 第一段所指四點缺失及第二段開宗明義「基於使無人能 因犯罪而受利益之理念，消除鉅額不法利益犯罪之經濟 上誘因」，上述缺失實有改正必要等語可知，本草案以 處理「犯罪所得(或稱不法利得)」之剝奪(包括沒收、追 徵等方式)為範圍。
惟現行刑法總則第 38 條關於沒收之規定，原應意識到
「不法利得之剝奪，係基於準不當得利之衡平措施」，
與「犯罪工具」(供犯罪所用或預備之物)及「犯罪產物」
(因犯罪所生之物)之沒收，係以認定「犯罪行為」存在 為前題，才有基於該「犯罪」衍生之「犯罪工具」及「犯 罪產物」應否沒收問題，二者有重要的區別標準與實益。
換言之，犯罪工具及產物之沒收，不可忽略行為人之罪 責，故將「此類沒收」定性為從刑方無疑義。且既要剝 奪該工具或產物之財產權使收歸國有，自以屬於被告所 有或渠享有處分權者為限(除非另有危害公共安全之虞 而有專科沒收之必要)，否則若該等工具或產物屬被告
362 此修正草案版本係調法務部檢察司辦事檢察官林宗志於 2011 年 7 月 4 日以電子郵件寄給作者(詳如 附錄一所示)，據林檢察官表示：此版本業經法務部研修小組於同年 2 月 22 日定稿，惟尚未送至行政 院審議。特此感謝資料提供。
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以外之人所有，則以該他人有可歸責之事由(故意或過 失提供或遭利用為工具或產物)方得沒收；否則若第 3 人所有之物因不可歸責之事由，且經裁判確定沒收者，
國家則應予第 3 人補償。
至於不法利得之剝奪，則以符合違法性(與刑法規範對 立矛盾)行為即足，原則上無庸探究行為人之罪責。若 能掌握此點在刑法理論與實務上之重大區別，本文建議 立法者參考德國刑法第 74 條(第 73 條)、日本改正刑法 草案第 74 條(第 75 條)之立法例，對「違禁物、犯罪工 具及產物之沒收」與「不法利得之剝奪」分列兩個條文 且明定其含義；再參考德國刑法第 73 條及我國貪污治 罪第 10 條規定，將「不法利得之剝奪」稱為「追繳」(對 象主要為不法利得之原物，與德文 Verfall 有異曲同工之 妙)，替代「沒收」一詞，俾正本清源，永杜迷思。否 則若仍將不法利得之剝奪稱為「沒收」，仍無法克服歸 類為從刑(從屬於主刑，須待被告受有罪科刑判決方得 宣告沒收犯罪所得)之禁錮，無從達到本次修法之目的。
2 修正條文第 34 條及
對照表之說明 首先本文認為，刪除現行條文關於「追徵、追繳或抵償」
為從刑之規定係正確之結果，因此三者或屬犯罪(不法 行為)利得之剝奪(指追繳)、或屬不能追繳時，另行取得 被告所有財產之替代措施(指追徵或抵償)，性質核為「準 不當得利之衡平措施」，自不得歸為從刑。
如前所述，本條若能將「不法利得之剝奪」另外單獨列 為一個條文，而將「沒收」之範圍限於「犯罪工具及犯 罪產物」，則贊成將沒收定為從刑。否則若僅刪除現行 條文第 34 條第 3 款之規定，而未將「不法利得剝奪」
自從刑中析離出來，仍無法達到修法目的。
至於對照表說明欄第一點所稱「日本改正刑法草案第 74 條係規定保安處分的沒收」、「第 75 條規定刑罰之沒收」
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等語用字不夠精確，恐有誤導之虞。
實則，日本改正刑法草案第 74 條係規定「犯罪構成物、
犯罪工具及犯罪產物」若不屬於行為人所有，且有危害 公共安全之虞時，方得沒收；依其文義反面解釋，該等 物品(所稱犯罪構成物相當於我國違禁物之概念，因我 國刑法源自於日本刑法)若屬於行為人所有，自不以有 危害公共安全為限，作為沒收之條件(換言之，即便無 危害公安之虞，只要是被告所有之物即得沒收)。與我 國刑法第 38 條第 3 項規定之操作模式相同。
至於日本改正刑法草案第 75 條規定得沒收之物包括「犯 罪所得、犯罪報酬、前二者之對價代替物或犯罪產物代 替物(如偽造美鈔後在黑市交易換得之真鈔)」，除犯罪產 物之換價變得物(詳後述)之外，性質恰是「不法利得之 剝奪」，豈能定性為「刑罰之沒收」致回復「從刑」之 態樣？
又德國學說及實務將「準不當得利之衡平措施」，係用 於被告因不法行為取得他人財產致他人權益受侵害(即 權益侵害型不當得利)，如何藉由不當得利之「權益歸 屬理論」回復被害人之權利，與說明欄第一點所舉「因 他人犯罪而無償或以顯不相當對價取得之沒收」屬於
「類似不當得利返還請求權的衡平措施」，似指「第 3 人以無償或顯不相當之對價」自被告處取得該不法利 得，應加返還以衡平之云云炯不相侔，如此將致混淆「準 不當得利之衡平措施」作為剝奪被告不法利得理論的重 要依據。
末以，依說明欄第二點所稱「追徵與抵償係全部或一部 不能沒收時之代替措施，故其性質應為沒收之易刑處分 而非刑罰」等語。如前所述，追徵與抵償雖係不能沒收 (指剝奪不法利得)時之代替措施，因此並非刑罰，惟其
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性質既非刑罰，自無「易刑」處分可言，如此說明易滋 誤會。
3 修正條文第 38 條及 對照表之說明
如前所述，第 38 條宜參考前揭德國刑法第 74 條及日本 改正刑法草案第 74 條之規定，僅將違禁物、犯罪工具 及犯罪產物等標的納入本條範圍，以符沒收究屬從刑之 性質。至於犯罪所得(或稱不法利得)之剝奪，應另於刑 法第 38 條之 1 單獨規定，名稱訂為「追繳」，以示與 沒收對象及性質之區別。
且依對照表說明欄第一點(提及沒收客體)及第二點(提 及司法院院字第 2140 號解釋)可悉，該修正條文主要著 重於不法所得應予剝奪之範圍(欲擴大剝奪之範圍及於 債權、非物質或無形財產)，至於「違禁物、犯罪工具 及產物」等沒收標的之變動(有誤之處，敘述如下)，僅 供比較說明之用。蓋關於犯罪產物(即犯罪所生之物，
如偽變造之貨幣或有價證券)既源自犯罪行為所製造產 出之物，邏輯上必然是「(有體)物」，不可能是「(無形 之)財產上利益」，因此，關於犯罪產物(指原物)不致發 生需要沒收其財產上利益之情形，只有行為人就該犯罪 產物另行交易，因換價變得之物或財產上利益(如取得 債權或免除債務)方能適用，此換價取得之物或權利，
性質係屬犯罪完成之不罰後行為，仍應基於罪責原則而 歸類於沒收之標的而非屬不法所得之剝奪。若修法時有 意擴張此部分沒收之標的，亦值贊同。
由於犯罪所得追繳之性質係就不法行為取得之利益，基 於權益歸屬之衡平結果，予以剝奪後再發還被害人或予 以充公(詳後述)，並非基於防衛社會安全之理由而專科 沒收(如犯罪工具及產物)，故說明欄第四點所提現行人 口販運防制法第 35 條第 1 項、證券投資信託及顧問法 第 105 條第 3 項、洗錢防制法第 14 條第 1 項及農會法
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第 47 條之 2 第 3 項等相關規定部分，闕有研議刪除之 必要。至於第 3 人自行為人處受讓之不法利得，因已取 得所有權，若有可歸責(指故意過失)之事由或基於權益 歸屬之衡平考量(如以無償或顯不相當之對價取得)，自 得於法律保留之裁量權範圍內予以剝奪；否則仍應保護 該善意第 3 人之財產權。
4 修正條文第 38 條之 1 及對照表之說明
首應說明者，草案第 38 條之 1 僅提及不能或不宜執行 沒收時，應追徵其價額等語，即仍保留「追徵價額」之 規定。依該條說明欄第二點稱「為配合本法第 34 條之 修正，並達澈底剝奪不法收益之旨…要求沒收價值與 犯罪所得相當之財產」，配合檢察機關辦理刑事訴訟案 件應行注意事項第 144 點(…追徵或抵償，應就受裁判人 本人之財產執行)規定可認，該條所定追徵係以被告(即 裁判確定之受刑人本人)之財產執行，惟草案對於剝奪 不法所得之替代措施何以偏用「追徵」而獨漏「抵償」？
於本條說明欄未見辨析。
實則說明欄第二點所參照之德國刑法第 73 條第 2 項係 規定追繳(Verfall)標的及於轉讓及變得之代替物或權 利，與草案本條欲規範之對象為被告所有之財產亦得剝 奪有所不同。至於日本刑法第 19 條之 2 所規定價額追 徵之規定，亦在呼應不法所得之「原物」不能沒收時，
立法者誡命執法機關仍應注意得剝奪與「原物相當價值 之價額」，但該條文並未明定所追徵者係被告所有財產。
本文建議，第 38 條之 1 應參考德國刑法第 74 條及日本 改正刑法草案第 75 條，單獨列為「犯罪不法所得」予 以剝奪(即追繳)之規定，不再將「犯罪產物」置於本條 文中，否則難以區別彼二標的應加沒收或追繳剝奪之 差異。
於追繳不法所得後，再視有無被害人之財產法益遭侵
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害，決定該追繳之物或財產上利益，究應「發還被害 人」或「充公」(即收歸國庫)。
另得就依法於事實上全部或一部不能追繳或不宜執行 追繳時，得增列以被告之財產抵償(而非追徵其價額)之 規定。蓋最高法院實務見解認「追繳」之對象為不法所 得之「原財物(包括現金)」；「追徵」則係於不能追繳 或沒收(金錢以外財物)時，剝奪被告所有與「原財物」
相當之價額；至於「抵償」則係於不能追繳或沒收(指 不法所得為金錢)時，剝奪被告所有與該「金錢即不法 所得」等值之其他財產。綜上所述可知，最高法院就現 行法「追徵、追繳及抵償」之解釋，當以「抵償」之用
相當之價額；至於「抵償」則係於不能追繳或沒收(指 不法所得為金錢)時，剝奪被告所有與該「金錢即不法 所得」等值之其他財產。綜上所述可知，最高法院就現 行法「追徵、追繳及抵償」之解釋，當以「抵償」之用