第四章 犯罪被害人之意義及權利
第四節 我國金融七法就犯罪所得指涉應發還之被害人
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（三）因被告侵占被害人之財物致生各該權利（包括所有權或物上使用權）無法利用 之經濟損失，此時應令被告返還財物或依法追繳該等財物或令被告賠償等值之金 額予被害人。
五、至於被告因實行犯罪行為，侵害被害人之人身權利致生精神損害（如因傷害致生 殘廢所產生之痛苦感受），仍不得提起附帶民事訴訟。
於中國大陸審判實務，審理刑事附帶民事訴訟案件基本上是以這 2 條規定為依 據，此外，與刑事訴訟法相適應的 1997 年修訂＜刑法＞也有相關的規定，該法 第 36 條規定：由於犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪份子除依法給 予刑事處罰外，並應根據情況判處賠償經濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪份子，
同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承 擔被害人的民事賠償責任。該條規定為刑事附帶民事訴訟提供了實體上的依據，
並且提出了對被害人優先賠償的原則，意義重大105。因此可知，(一)彼岸之刑事 附帶民事訴訟制度之標的限於財產損害，不包括非財產上之損害在內；(二)方法 包括發還原物於被害人、追繳或賠償，且對犯罪被害人之民事賠償採取了先行救 濟之明文規定，堪認此乃事物當然之理。
第四節 我國金融七法就犯罪所得指涉應發還之被害人
行為人因違反證券交易法或其他金融犯罪所得之物，因該物原屬被害人而非行為人所 有，本文認為此與所有涉及「不法所有意圖，侵害個人財產法益」之犯罪類型相同，
是其所指涉之「被害人」，亦為個人財產法益因犯罪受損害之直接被害人。然該等犯 罪所得在本質上無從解釋為以行為人具有應刑罰性(以罪責為基礎)為前題或具有保 安處分(以社會危險性為基礎)之性質，而是屬於一種「準不當得利請求權之衡平措施」
(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaßnahme)106。 (一)Eser 教授於前揭註釋書中稱：
德國刑法第 73 條至 73e 條規定了不同行為利得(Tatvorteil)的剝奪(Entziehung)方式，
105 樊祟義等著，前揭書，頁 331。
106 Münchener Kommentar-Wolfgang Joecks, StGB, §73 Rn. 4b; Schönke/Schröder/Eser, StGB, vor § 73 Rn.18; StGB, Kommentar-Satzger．Schmitt．Widmaier, vor § 73 Rn.2-3；Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetz, vor § 73 Rn.2-3.
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特別是犯罪報酬(Tatentgelt)的追繳(Verfall) 107、利得剝奪(Gewinnabschöpfung)及額外 收入的繳納(Abführung des Mehrerlöses)等均將之完整且系統地規定在一起。只要在適 用總額原則(Bruttoprinzip)，即應承擔行為責任惡害(tatvergeltendes Ü bel auferlegt wird) 的案件類型，則藉由剝奪違法所得利益或促成超過僅單純剝奪不法利得(Begünstigten ein über die bloße Gewinnabschöpfung hinausgehendes)，此時追繳的性質相當於刑罰制 裁的性格(der Verfall seiner Rechtsnatur nach Strafcharakter)；相對於在不論罪責要件之 關連性行為(nichtsschuldhaften Anknüpfungstat108)的案型，則僅採淨額原則為基礎 (Basis des Nettoprinzips)，即所謂「準不當得利之衡平措施(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaßnahme)」。另就追繳標的方面觀察，可悉追繳之對象是所謂的犯罪所得 scelere quaesita，相對於沒收的標的則是所謂的犯罪工具及犯罪產物 instrumenta und producta sceleris109，以及所謂「與犯罪行為有關連性的標的(Beziehungsgegenstände)」
110。
(二)Joecks 教授於前揭註釋書中稱：
追繳的目的是根據先人流傳至今的觀點(überkommener Ansicht)，認為應自不當得利者 (dem illegitimen Empfänger)處剝奪渠藉由違法行為獲得的財產利益，這就涉及到所謂 的「準不當得利之衡平措施(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaßnahme)」。參照德國刑 法第 11 條第 1 項第 8 款之規定可悉，追繳既非「刑罰(Strafe)」，亦非「矯正及保安處 分之措施(Maßregel der Besserung und Sicherung)」，而是自成一格的公權力措施(eine Maßnahme eigener Art)。這種看法取代了舊有的觀點，舊觀點認為追繳具有刑罰制裁 的性質(Strafcharakter)或者認為是一種保安處分並強調其具有補(賠)償的特徵(ein Sicherungs- bzw. Reparationscharakter betont wurde)。至於目前較有爭論的意見則是如 何以與本議題相關的總額原則(Bruttoprinzip)代替淨額原則(Nettoprinzip)。111
107 吳天雲，沒收犯罪所得應否扣除犯罪之成本，頁 63。該文亦贊同將 Verfall 之中文譯為追繳較妥適，
因追徵係事實(或法律)上不能沒收時，以其價額代替沒收物向國庫繳納之裁量處分，故若譯為追徵恐 生混淆。
108 所謂 Anknüpfungstat 是指某種需具備違法性的行為(eine rechtswidrige Tat erforderlich)，且僅以此為 已足，根據德國刑法第 11 條第 1 項第 5 款(即違法行為 rechtswidrige Tat 之定義)之規定，為追繳對象 之行為，只要是構成要件該當之違法行為 tatbestandsmäßig-rechtswidrig 即足為理由，而無庸探求罪責 要素(aber nicht notwendig schuldhaft begangen sein)，Eser, a.a.O, vor § 73 Rn.4.
109 Gerhard Köbler, Juristisches Wörterbuch-Für Studium und Ausbuildung, S193,285. 吳天雲，沒收犯罪所 得應否扣除犯罪之成本，頁 63(註釋 6)。
110 Schönke/Schröder/Eser, a.a.O, vor § 73 Rn.1-3.
111 Münchener Kommentar-Wolfgang Joecks, a.a.O, § 73 Rn. 4.
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早年追繳法制的意見立場：
直到 1992 年 3 月 6 日刑法第 73 條及以下等條文規定修正生效前，追繳命令之標的為
「透過不法行為取得之財產利益(Vermögensvorteil)」，通說認為應剝奪行為人的淨利 益，申言之，即需相應地扣除行為利得中可能已經產生的費用及成本(Aufwendungen und Kosten)，只要這些成本及費用會直接減少原有的財產利益，當時追繳的法律性質 仍遭有差異(區別)地評價(unterschiedlich beurteilt)112。當時的通說認為追繳並非刑罰制 裁(Strafsanktion)，而只是一種準不當得利之衡平措施(quasi-kondiktionelle
Ausgleichsmaßnahme)，目的在將權利恢復到相應的利益歸屬狀態，所關心者為與民 法不當得利(德國民法第 812 條以下規定)相當之關連性。雖然追繳有助於理解犯罪行 為不容許取得報酬，但追繳卻有自成一格的法律效果，即不具有刑法的特徵(keine pönalen Züge)。申言之，應再剝奪違法受益者的財產利益，雖然被害人欠缺相應的衡 平請求權(Es ginge darum, dem illegitimen Empfänger den Vermögensvorteil auch dort wieder abzunehmen, wo entsprechende Ausgleichsansprüche des Verletzten fehlten)。與此 有關者係追繳作為一種自成一格的措施，無庸慮及行為人的罪責(gilt zum einen das Schuldprinzip nicht)，且追繳命令亦無庸考慮下列因素，即在刑罰裁量的框架內去斟 酌對被告有利的因素(im Rahmen der Strafzumessung zugungsten des Angeklagten zu berücksichtigen ist)113。
(三)Burghart 教授於前揭註釋書中稱：
追繳法制在性質上之分類是介於「刑罰(Strafe)」與「矯正及保安處分(Maßregel der Besserung und Sicherung)」間的一種特別的態樣，其區別標準顯示出該行為的其他法 律效果。追繳並非刑罰，因為它並無罪責要件(denn er setzt Schuld nicht voraus)。由於 追繳命令(Anordnung)不得獨立於刑事判決(nicht von der Verurteilung zu einer Strafe abhängen kann)，但它也不是刑法第 43a 條規定的財產刑(Vermögensstrafe)、刑法第 44 條規定之從刑(Nebenstrafe)114或刑法第 45 條規定之附屬效果(Nebenfolge)115。追繳亦
112 Münchener Kommentar-Wolfgang Joecks, a.a.O, § 73 Rn. 5.
113 Münchener Kommentar-Wolfgang Joecks, a.a.O, § 73 Rn. 6.
114 德國刑法第 44 條(Nebenstrafe)係規定禁止駕駛(Fahrverbot)及吊扣駕照(Führerschein verwahren)等效 果，我國刑法並無相關規定，而是在道路交通管理處罰條例等行政秩序罰法有相關規定。
115 德國刑法第 45 條(Nebenfolge)係規定剝奪行為人服公職、選舉及被選舉擔任公職之權利，相當於我 國刑法第 34 條第 1 款及第 36 條規定之褫奪公權。
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非刑法第 61 條規定之「矯正及保安處分」116，因為它不負有影響改變行為人之功能，
也不用來對付行為人可能發生的危害(von ihm ausgehenden Gefahr zu begegnen)117。追 繳具有自成一格的法律效果，即一種類似不當得利的回應，從一更高的角度對違法行 為造成的失序狀態重新安排適當的財產歸屬(von hoher Hand zur Wiederherstellung der durch eine rechtswidrige Tat in Unordnung geratenen Vermögenszuordnung)。而此種回應 (Zugriff)並非作為財產上或精神上的損害賠償，雖然該損害是違法行為所由造成118。 本文認為民法概念之「不當得利」要件滿足時，本應返還其利益予被害人，此法律效 果(指我國民法第 179 條、第 181 條及第 182 條)即為一種衡平措施；當刑事違法行為 與之競合時，自當予以準用(詳第五節所述)。故我國證券交易法第 171 條第 6 項(其餘 金融七法及稍早通過之農業金融法第 57 條119亦同)自 93 年 2 月 4 日起增訂：犯第 1 項或第 2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第 3 人或應 負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之。堪認行為人因違反證券交易法之罪，其不法利得原則上須 先審查有無被害人，若有則應發還之；否則(無被害人)才視是否屬於被告所有以決定 應否沒收。然因違反證券交易法第 171 條之行為，本屬侵害個人財產法益之犯罪，必 有被害人；此與公務員違反貪污治罪條例收受之賄賂，或販賣毒品者收受之價金，因 無被害人(指交付賄賂之人或購買毒品者)，當無從返還而應予沒收有所不同120，應予 分辨。
再追溯我國各該賠償(或發還)被害人之立法例，尋其最早之法源依據121，發現係民國 36 年 6 月 27 日全文修正公布之妨害兵役治罪條例第 12 條122及嗣於 52 年 7 月 5 日公
116 德國刑法第 61 條規定之種類包括：(1)收容於精神病院(Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus)，(2)收容於戒癮機構(Unterbringung in einer Entziehungsanstalt)，(3)保安監督(Unterbringung in der Sicherungsverwahrung)，(4)行為監督(Führungsaufsicht)，(5)吊銷駕照(Entziehung der Fahrerlaubnis) 及(6)職業禁止(Berufsverbot)。其中一部分相當於我國刑法第 12 章規定之保安處分。
117 StGB, Kommentar, a.a.O, vor § 73 Rn.2.
118 StGB, Kommentar, a.a.O, vor § 73 Rn.3.
119農業金融法係 92 年 1 月 8 日函請立法院審議，嗣交由立法院以經濟及能源、財政及法制三委員會 併同台灣團結聯盟、親民黨、國民黨及民進黨版本之草案聯席會議審理，嗣經立法院於 92 年 7 月 23 日通過公布。參立法院公報第 92 卷 37 期院會紀錄頁 172 以下。
120 最高法院 69 年台上字第 879 號判例。
121 參照農業金融法之立法理由(稱該法第 57 條規定係參酌洗錢防制法及貪污治罪條例之相關規定)；
再參照洗錢防制法第 12 條規定之立法理由(稱係參酌貪污治罪條例及刑事訴訟法第 142 條之規定)，嗣 再參照貪污治罪條例第 12 條規定之立法理由，則未再援引我國其他立法例。
122該條文第 1 項規定：犯前條第一款之罪，除追繳其財物交還被害人外，得併科一萬元以上五萬元以 下罰金，犯第二款第三款之罪，得併科五萬元以上十萬元以下罰金，所受賄款應予沒收或追繳之。該
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布之貪污治罪條例第 12 條(即現行法第 10 條)，該條文規定：「(第 1 項)犯第 4 條至第 6 條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。(第 2 項)前 項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。」堪認我國有關 犯罪所得應發還被害人之法源，係源自妨害兵役治罪條例及貪污治罪條例，嗣經個別 法律陸續加以援用123。此外，貪污治罪條例第 12 條原即規定，對於行為人之犯罪所 得(不包括犯罪工具或產物)，本應加以追繳(指原物) 124，再視有無被害人，決定應發 還或沒收；且於未能追繳時，輔以追徵(價額)或抵償(行為人所有之財產)；其手段初 不限於不能沒收時方得輔以其他強制處分(指追徵、追繳或抵償)，此為司法機關應以 歷史解釋及體系解釋方法適用各單行法律漏洞時之依據。